青海二彭合同诈骗案庭审旁听记

1.关于立案程序的问题。“实体法从旧，程序法从新”的原则被打破，公安机关立案程序违法，检察院曾向公安机关发出纠违通知书，但公安机关仅做出了说明（但未纠正立案程序违法）后，检察院即决定对犯罪嫌疑人批准逮捕。毒树之花结出的必定是毒树之果。作为国家机器的公安机关、检察院、法院，应当严格依法办案，不能践踏国家法治，更不能知法犯法，故意制造冤假错案。

2.关于合同诈骗罪的问题。无论从刑法及相关司法解释方面看，还是从刑法学理论方面看，合同诈骗罪的基础是合同，本案案涉合同条款和价格是双方合意的结果，合同约定的双方权利义务明确且已经实际履行，根本不存在诈骗的主观故意。但公安机关、检察机关、一审法院均脱离了合同在论诈骗。本案争议焦点提到的所谓的“15t”报告，其实就不是合同的基础，也不是合同的标的，本不应成为案件的焦点。但一审法院的两次一审审判结果给人一种“君叫臣死臣不得不死”和“欲加之罪何患无辞”的感觉。

3.关于所谓“15t”报告的问题。所谓的“15t”报告其实是一个假的不能再假的报告。普通人看不懂专业报告，只看结论就能知道这不是一个“15t”的报告；专业人员能看懂专业报告，只要前后对照，就能很容易看出这份报告前后矛盾，这不是一个“15t”的报告。所以这个所谓的“15t”报告骗不了人。

4.关于所谓“15t”报告的来源问题。检察机关和公安机关至今未查清所谓“15t”报告的具体来源，不能证明是上诉人伪造的，更不能证明上诉人利用该报告欺骗了“被害人”。

5.关于本案被害人能否被骗的问题。被害人不是矿产资源方面的小白，其有着丰富的矿业公司股权收购经验，在收购前，被害人曾组织专家对槽子沟金矿进行了多次实地考察，2.7亿投资款不是一个小数目，被害人在签订股权转让合同时应该是经过深思熟虑的，应当知道签订股权转让合同所应承担的法律责任。故不存在被害人受欺诈的情形。

6.关于谁是真正的被害人的问题。本案被害人因资金紧张，虽拟以股权质押的方式向银行贷款。但基于股权转让合同还没有交割履行完毕，故被告便向银行说明了相关情况，被害人因此贷款未获批准。遂本案被害人在公司资金周转紧张，甚至还欠上诉人大部分股权转让款的情况下，通过诬告的方式向公安机关报案，声称上诉人犯合同诈骗罪、涉黑涉恶等六项罪名，拟通过刑事立案的方式阻断最高法院对其民事终审判决的执行，现在看来确实达到了其诬告的目的。由此不难判断谁才是本案的被害人。

7.关于股权转让和矿权转让的问题。案涉合同为股权转让合同，不是矿权转让合同，不涉及矿产资源储量的问题，2.7亿元股权转让价格是双方多轮谈判后的合意价格，至于黄金储量到底有多少，这是双方都不能明确的，这跟赌石交易是一个道理，这也是双方均应承担的风险。故股权转让合同不存在诈骗的情形。

8.关于案涉股权是否构成诈骗的问题。本案涉股权转让分成了60%和40%两部分。检察院认定40%的那份股权转让价格是双方合意的结果，故上诉人不构成合同诈骗罪，但对于这60%的股权转让价格又认为构成了合同诈骗罪。试问同一个公司的股权，同样的股权转让作价方式，40%部分认定为无罪，60%部分又认定为有罪，我国刑法中有这样的犯罪客体和犯罪逻辑规定吗？

9.关于营商环境的问题。法治是最好的营商环境，我们每一个诉讼参与人都有义务来维护并营造一个良好的营商环境，促进青海社会经济的高质量发展。如第上诉人的辩护人吴丹红所说：我们办的不只是案件，也是别人的人生。希望法院的判决能经得起时间和历史的检验——维护社会公平正义！

一、违法立案启动侦查的刑事案件何去何从？

青海二彭的合同诈骗案的二审是经补充证据后再次开庭的，从第一日的举证质证、专家论证到第二日法庭辩论，我注意到了一个问题，本案的立案程序从一开始就是个错误，立案前后所有的刑事侦查都是基于有罪展开的，因此，大彭的辩护人吴丹红律师自始至终都在强调本案不符合诈骗罪的立案标准。

金矿企业的股权转让，是平等主体之间意思表示一致而签订的商事合同，且双方就约定已履行了相关义务。后因所谓的受害人债务负担太重，没有能力继续开采，为了自己的即得利益，企图通过民事诉讼的手段，在民事诉讼中未取得想要的结果后，便又通过刑事控告的手段诬陷二彭，以达到既要取得股权又不履行股权转让价款义务的目的。最初由于其所控告的罪名，并不符合刑事立案的标准未予立案，后又在多次补侦，名不正言不顺的立案了。这样的开头，无论怎么论证，都无法得到公平公正的结论，毒树之花，必然会结出毒树之果。

二、违法立案后所得的证据是否可以排除？

凡刑事立案证据都是立案后，针对性地对已存在的案件事实进行侦查搜集而来，但本案中的证据都很戏剧性，最终认定的证据，大部分都是证人证言，而巧合的是这些证人证言在同一个时间节点上产生了微妙的变化，出现了群体性反转。同时，一份储量15吨的报告莫名其妙地浮出水面，成为关键性证据。然而这份证据的三性，经过多次开庭均未得到证实。排除合理怀疑是刑事证据的重要原则，因此，以上的证人证言及书证，不能达到刑事诉讼法规定的确实、充分。这样的证据，应当依照刑事诉讼规则予以排除，断不能作为刑事案件定案根据。

检察员当庭举证中提到一个关键性问题，本案因不符合刑事立案标准未予立案，但经后续侦查，证据出现了变化才符合立案标准。但这个变化了的证据到底在哪？变化了的证据是什么？都是空谈，没有经过举证、质证得出的结论，如何成为定罪的关键性证据？以上很多证据都存在明显的漏洞，因此得出的有罪结论，直接挑战的是司法公信力。

三、程序性违法对违法者是否应当严肃处理？

刑事诉讼中的程序是指对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实进行侦查、起诉、审判、执行等一系列法律活动的总称。主要目的保障人权，通过严格的证据制度、辩护制度、公开审判制度等，确保犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不受侵犯；通过设置公正、公开、公平的审判程序，使案件的处理结果具有公信力和权威性；促使司法机关尽快查明案件事实，作出公正判决。基于此，程序性违法应当是刑事诉讼制度严格禁止错误，应当及时予以纠正，对相关责任人应当严肃处理，以避免冤假错案的发生。

四、迟到的正义还是当初的那个正义么？

常听到一句话，正义也许会迟到，但是永远不会缺席。现实中，因迟到的正义，导致流逝的时间，耽误的人生，分裂的家庭，丧失的名誉是如何补偿？拿什么补偿？即使得到了应有的赔偿，带来本人及其家庭成员——上有老、下有小、中间有个配偶，全家人受到的精神伤害，又如何补偿？后果都是不可逆转的，正如吴丹红律师引用电影《第二十条》的经典台词：“我们办的不是案子，是别人的人生。”

程序公正与实体公正是司法公正的两个方面，程序公正是实体公正的前提和保障。本庭中，无论是实体还是程序都禁不起推敲，尤其是程序性违法，如果不能因此得到纠正，给各方带来的伤害都是致命的。正如英国哲学家培根所言：一次犯罪污染的是河流，一次错误的裁判污染的是整个水源。当我们国家整个司法的水源被我们的司法活动污染了的时候，我们所有的人，包括全体法律人和全体非法律人的人生都将不能幸免于难！