本文转载自公众号“荆楚法学”，原文刊载于《荆楚法学》2024年第1期。为方便阅读，已略去注释，如需引用，请参看原文。
目次
一、作为私权力的平台权力
二、守门人的概念源流
三、《数字市场法》之中的守门人
四、数字守门人的法理基础
五、结语
摘要与关键词
内容摘要：平台反垄断已经成为全球性问题，但《反垄断法》并不足以完全应对，因为平台反垄断已经不只是经济领域的反托拉斯(antitrust)，还是针对平台私权力的反垄断(antimonopoly)。欧盟颁布的《数字市场法》在《反垄断法》之外，创设了事前和事中监管平台私权力的数字守门人制度，代表着平台反支配的最新立法趋向，中国和美国也正在建立各自的数字守门人制度。传统上的守门人往往是监管机构的私人执行者，但《数字市场法》赋予守门人新的内涵和义务，并将守门人制度建立在新布兰代斯学派提出的新公用事业理论之上，从而将公用事业从一种模式更新为一种方法。关键词：平台 反垄断 守门人 公用事业
平台经济领域的反垄断已经成为全球性问题，特别是中国、美国和欧盟三大经济体，都在积极地探索修改《反垄断法》或制定全新的监管法律。2021年2月7日国务院反垄断委员会印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，2022年6月24日全国人大常委会通过修订后的《反垄断法》，该法总则第九条新增规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。” 第二十二条增加一款作为第二款：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”我国率先在《反垄断法》层面上强化了对平台经济领域的“反垄断监管”。但无论是学术研究还是立法实践，三大经济体都有一个基本的共识，那就是《反垄断法》不足以完全应对平台垄断问题，在修改《反垄断法》的同时，还应制定新的监管法律。欧盟没有本土的超级平台企业,因此在制定新的监管法律方面最积极也最激进。2022年11月1日欧盟限制科技巨头滥用市场支配地位的《数字市场法》正式生效，11月16日欧盟加强监管在线网络服务中介的《数字服务法》正式生效，欧盟迎来“代表欧盟价值观和欧盟模式的”数字监管新时代。这两部法律是《欧盟委员会数字战略》的核心组成部分，也是欧盟技术主权和数据主权的重要体现。在美国，由于新布兰代斯运动的推动，2021年6月美国众议院反垄断小组委员会的部分议员牵头提出针对超级平台的一系列新监管法律，只不过目前还在审议之中。在中国，2021年10月29日国家市场监督管理总局发布《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，试图在《反垄断法》之外建立针对“超大型平台”的新监管,但目前还未正式发布施行。因此，欧盟、美国和中国都尝试在《反垄断法》之外，建立针对超级平台的新的监管法律。这其中最引人注目的是所谓的守门人(gatekeepers)制度。《数字市场法》在欧盟和成员国已有的反垄断法和竞争规则之外，将符合一定标准的核心平台服务提供者视为数字市场的守门人，明确规定守门人应承担的义务，在反垄断法之外建立起对数字平台新的竞争监管，以维护一个竞争性的和公平的数字市场，代表了平台监管的一个新趋向。美国和中国的立法中虽然没有使用“守门人”这个概念，但试图建立的制度在本质上跟《数字市场法》中的守门人是一致的，差别仅在于涵盖的范围、界定的标准、承担的义务等具体方面。因此可以说，守门人制度代表了《反垄断法》之外，针对超级平台的反垄断监管的最新立法趋势。欧盟已经完成立法，中国和美国还在研究推进中。对于是否以及如何借鉴《数字市场法》中的相关规定，建立中国版的守门人制度，我国目前的学术研究中，有持支持态度的，有持观望态度的，还有持怀疑态度的。但无论持哪种态度，都无法回避一些基础性问题，比如守门人这个概念是从哪里来的？为什么欧盟要建立这样一种守门人制度？守门人概念的法理基础何在？这些问题目前都是不清楚的。比如侯利阳教授认为，“该种看门人的发展源流模糊”，“自律式看门人是欧美在立法进程中提出的新概念，目前学术界尚不存在理论支持，其本质需从欧美的立法草案中一探究竟。”既然欧盟在重要立法中将“守门人”作为一个核心法律概念，并基于“守门人”概念建立了一套全新的监管制度，那么一定意味着这个概念的使用是深思熟虑的，至少是经过充分讨论并达成共识的。因此探索这个概念的源流和法理基础，对于深入理解这个概念以及建立在这个概念之上的相关制度，就显得非常必要。如果这些基础性问题不研究清楚，那么就很难回答中国是否应该引入守门人制度，或者如何借鉴守门人制度建立适合中国现实情况的新的监管制度。本文尝试探讨这些基础性问题。第一部分讨论平台权力崛起带来的挑战，以及平台权力的来源和形式这是守门人制度所要解决的核心问题，也就说守门人制度要解决的是平台私权力滥用问题，而不是传统的垄断问题；第二部分讨论在《数字市场法》之前，守门人这个概念在不同领域的应用，尤其是在法律领域和互联网领域的应用；第三部分讨论《数字市场法》是如何具体界定该法中的守门人及其义务的；第四部分讨论《数字市场法》中的守门人制度与新布兰代斯运动之间的理论关联，探寻守门人制度的法理基础；第五部分讨论守门人制度对中国相关立法的借鉴意义。一、作为私权力的平台权力
经过几十年的发展，互联网已经改变了世界的面貌，同时也改变了互联网自身。互联网从一个自由开放的乌托邦，迅速成长为掌握广泛社会权力的数字利维坦。一些互联网巨头，如微软、谷歌、苹果、脸书、亚马逊等，几乎在全球范围内掌握着数字信息的传播、商品的买卖、数据的存储等。这些公司有一个共同的特征，它们一面连接着大大小小的商业用户，一面连接着绝大部分上网的终端用户，成为商业用户与终端用户相互接触的中间通道，因此这些公司也被称为平台公司。平台公司经常被视为数字社会的基础设施，像铁路、高速公路、机场、港口一样，成为社会经济生活不可或缺的组成部分。但“平台不只是基础设施”，与传统的基础设施不同的是，平台除了提供传输的通道之外，还重新塑造了社会的生活方式和生产方式，已经成为数字社会中一种极为特殊的超大规模的组织形态。针对终端用户，平台收集用户大量的数据，并依靠对终端用户数据的监视，给用户画像，预测用户的行为，向用户定向推送信息，引诱用户花费更多的时间使用这些平台，从而通过向广告商售卖广告赚取巨额利润，谷歌和脸书的绝大部分利润来自广告收入。肖莎娜·祖博夫将这种生产方式称为“监视资本主义”。在她看来，“监视资本主义催生了一种新的权力类型，我称之为工具主义。工具主义的权力知道并塑造人类走向他者的目的的行为。”用户的意识被平台的算法操控，服务于“他者的目的”。这种权力的滥用将人类的意识和行为客观化为赚钱的工具，是以牺牲人性为代价生成和运作的。为应对这种平台权力的滥用，各国纷纷制定保护隐私、个人信息和数据的法律，如欧盟的《通用数据保护条例》和《数字服务法》、中国的《个人信息保护法》等。针对商业用户，也就是那些依赖平台做生意的大大小小的商家，平台同样监控他们的数据，设置严苛的商业条件，自营与其相竞争的商品，收取“数字税”，在不平等的市场关系中赚取巨额利润。更重要的是，平台改变了商业模式，重新定义了经济生产方式，使得数字经济的发展越来越依赖于平台。“从经济上讲，平台代表了提取用户数据剩余价值的水平和垂直策略。因为这个计划需要生成海量数据的大量用户，平台提供商的目标是成为并保持其目标市场中各方不可或缺的中介点。”正是这个“中介点”，使得平台获得一种支配性地位，并基于这种地位获得一种巨大的平台权力。不过平台权力的崛起不是非法的，而是充分利用了现有法律制度的结果。平台充分利用法律对商业秘密、知识产权、言论自由的保护等，来捍卫这种支配性地位，为平台权力辩护。那么应该如何看待平台权力呢?根据美国联邦贸易委员会现任主席莉娜·可汗的研究，平台权力有三种来源和形式：第一种是守门人权力(gatekeeper power)，这种权力源于这些平台有效地充当了数字市场的基础设施，平台是分销渠道和商业动脉，是商业用户接触终端用户的重要通道(gateway)。守门人控制着数字市场的通道，对平台上的商业用户和终端用户形成控制权；第二种是优势利用权力(leveraging power)，这种权力来源于这些平台的纵向整合能力，平台利用在某一核心平台服务上的优势，在其他的市场上建立有利的优势地位。比如亚马逊在平台上销售自有品牌的商品，相对于其他零售商来讲具有得天独厚的优势并充分利用这种优势；第三种是信息利用权力(information exploitation power)，这种权力来源于平台收集了商业用户和终端用户大量的数据，平台利用这些数据给用户画像，制定针对不同用户的价格歧视政策,或者利用这些数据开发竞争性产品，甚至控制用户的生产和选择等。当然了，这三种权力不是彼此分离的，而是相互缠绕相互强化的，区分只是为了认知以及制定更合适的监管措施的需要。除了学者对平台权力的研究，来自美国众议院的调查更为彻底地揭示了平台权力是如何生成和运作的。2019年6月美国众议院司法委员会由“反垄断、商业和行政小组委员会”牵头，发起对网络竞争状况展开的两党联合调查。调查主要针对亚马逊、苹果、脸书和谷歌四大巨头，“此次调查的目的是(1)记录数字市场中的竞争问题；(2)检查具有市场支配地位的企业是否从事反竞争行为；(3)评估现有的反托拉斯法、竞争政策和当前的执法水平是否足以解决这些问题。”历经十五个月的调查和听证，2020年10月委员会发布了长达450页的调查结果《数字市场竞争的调查》，认为四家公司所在领域不同，但在滥用平台权力方面，却存在相似之处：首先，每个平台现在都充当了一个关键的分销渠道的守门人。通过控制市场准入，这些巨头可以在我们的整个经济中挑选赢家和输家。他们不仅拥有巨大的权力，而且滥用权力，收取过高的费用，施加压迫性的合同条款，并从依赖他们的个人和企业那里提取有价值的数据。其次，每个平台都利用其守门人的地位来维持其市场力量。通过控制数字时代的基础设施，它们监视了其他企业，以识别潜在的竞争对手，并最终通过收购、抄袭或直接搞垮竞争对手等方式消除竞争威胁。最后，这些公司滥用其作为中介的角色，以进一步巩固和扩大它们的支配性地位。无论是通过自我优待、掠夺性定价还是排除性行为，处于支配性地位的平台都在利用自己的力量来变得更具统治力。综上所述，平台基于支配性地位所获取的这种私权力，已经使其成为数字空间的“准主权者”。对于这样的定位，平台早就有了自我认知。比如微软前总裁布拉德·史密斯主张,科技公司应该成为“数字瑞士”(Digital Switzerland)。“首先，将科技公司贴上‘数字瑞士’的标签表明，它们与政府相当，而不是服从于政府，包括那些试图监管它们的政府。这种观点的意思是，在本质上，它们已经成为准主权国家，与各国一起管理个人。第二，在所有可能的国家中，选择瑞士作为这些公司的分析对照物，表明它们在某种意义上是试图保持中立的”。也就是说，这些网络科技公司试图在各主权国家之间保持中立，从而逃避主权国家的监管。再比如扎克伯格说：“在很多方面，脸书更像是一个政府，而不是一个传统的公司。我们拥有如此庞大的人群，而且比起其他科技公司，我们真正在制定政策。”事实上，将垄断性企业掌握的私权力视为“准主权”是有历史传统的，不是今天才有的事。早在十九世纪末二十世纪初的“进步时代”，学者就认为铁路等垄断企业掌握一种不受法律约束的“准主权”。因此，平台反垄断已经不再是《反垄断法》意义上的狭义的反托拉斯(antitrust),而是更为基础的公法意义上的反垄断(antimonopoly)或反支配(antidomination)。对于欧盟和美国最新的反垄断立法，也应该放在这个更广泛的公法意义上来理解，即其本质上是对平台私权力的公法控制。欧盟的《数字市场法》正是在这个意义上的最新立法实践，特别是其独创的守门人制度，体现了对平台私权力进行公法规制的新趋向，有可能成为其他国家监管平台权力的重要参考。不过在讨论《数字市场法》中的守门人制度之前，还要先讨论一下守门人这个概念此前的含义与运用。守门人是个日常用语，在过往的学术文献中，诸多领域都使用过守门人这个概念。最常见的是媒体领域，在以报纸、杂志、电视为代表的传统媒体时代，记者、编辑以及他们背后的出版商掌控着信息的传播，他们决定什么信息可以发出，什么信息不能发出，因此他们就成为信息传播的守门人。记者和编辑不仅需要有专业素养，还需要有职业伦理，这都是作为守门人所必需的，也可以说是对守门人权力的一种制约。在Web1.0时代，网络媒体的记者和编辑依然控制着信息的传播，依然担任着网络媒体守门人的角色。但到了Web2.0时代，除了传统媒体运营的网络媒体外，搜索引擎和自媒体的发展，使得信息的传播不再被职业的记者和编辑所控制，由此出现了新的守门人。在中国，微博、微信、今日头条、百度等平台成为信息分发的最重要渠道，也以各种方式控制着信息的传播。在美国，虽然基于《通信规范法》(Communications Decency Act,CDA)第230条规定，平台公司不需要对平台用户的言论负责，但这并不意味着平台公司对信息就没有实质的管控了。事实上，平台公司可以通过算法控制搜索的结果，或者根据用户画像自动分发内容，决定用户获取信息的方式和结果，平台公司成为网络言论真正的治理者，成为信息传播新的守门人。此外，那些大流量的自媒体以及平台上信息传播的关键节点用户，对信息在平台上的传播或不传播有重要的影响，因此也成为事实上的信息传播的守门人。在媒体领域之外，在商业领域中也有诸多守门人。对于那些透明度和合规要求高的上市公司，律师、会计师、投资银行等职业群体通常扮演着守门人的角色。“会计师和律师是欺诈性交易的守门人，这些交易需要审计或法律意见才能完成”。监管部门为了有效监管这些公司，往往要求职业群体就法律、财务等事项出具专业意见。没有这些专业意见的背书，公司就达不到监管部门的监管要求。而如果这些职业群体因故意或重大过失，出具了错误的或虚假的专业意见，还要因此承担法律责任。监管部门通过这些专业守门人来实现对监管对象的间接监管，而这些专业守门人也因此成为公权力监管的私人执行者。除了这些职业群体充当监管部门的守门人外，还有一些特殊类型的大公司也充当守门人，比如“脸书监控应用程序开发者的隐私保护，花旗银行审计呼叫中心的欺骗性销售行为，埃克森美孚审查海上石油平台的环境标准”。这些公司因为处于商业活动的中心，它们与大量的下游企业有合作关系，因此监管部门就要求这些大公司对下游企业的特定活动进行监管，在它们与下游企业的合同中要明确一系列的监管要求，如果下游企业有违反监管要求的行为，这些公司就要停止与下游企业的合作，或对下游企业进行惩罚。这些大公司就成了作为公共执法者的私营公司，同样是监管机构的新守门人。在这些充当守门人的大公司中，平台公司无疑具有举足轻重的地位。立法机关赋予平台公司监管平台用户的广泛权力，平台对平台上的商品、服务、信息、知识产权进行监管。平台可以招募中介机构来协助进行监管（传统守门人），也可以通过技术手段直接监管（技术守门人），比如利用代码进行监管。但平台在履行监管部门守门人监管职责的同时，也容易滥用守门人的权力，强化平台对平台用户的控制。用托马斯·卡德里的话说，这无异于“让狐狸守鸡窝”。平台公司的此种守门人身份实际上强化了平台公司在《数字市场法》中的守门人身份，这个问题下一节详细讨论。除了媒体领域、商业领域和互联网领域之外，守门人在其他领域也偶尔有使用。比如在政治领域，在国会立法程序中，掌控立法进程的机构会被称为守门人。甚至人民作为最终的立法者，也可以被称为立法守门人。再比如在艺术领域，画廊被视为艺术品交易的守门人，掌控着艺术品的市场流通。简单总结，守门人实际上是一个很通用的概念，在很多领域都会在不同的意义上被使用。但守门人意味着某种控制，掌控着信息、商品和服务的流通。就牵涉的法律问题而言，在过往的使用中，守门人不是一个法律上的专有概念，只是学术讨论上会将特定的群体或组织称为守门人，它们作为守门人的共同之处是按照监管机构的要求，代替监管机关履行某种监管职责，并要为守门人义务承担责任。因此，在过往的法律领域，守门人实际上都是公共监管的私人执行者。不过《数字市场法》将守门人界定为一个专有的法律概念，并且赋予守门人完全不同的义务。但这并不影响守门人这个概念在其他领域以原有的含义继续使用。三、《数字市场法》之中的守门人
《数字市场法》的核心是守门人制度，其通过三步来具体界定守门人。首先是界定“核心平台服务”，只有在“核心平台服务”领域才存在守门人；其次是以定性和定量相结合的方法来界定，哪些核心平台服务提供者属于守门人，也就是说并非所有的核心平台服务提供者都是守门人；最后详细规定守门人要履行的法律义务以及违反义务的法律责任。
先来看看《数字市场法》对“核心平台服务”的界定。根据第2条的定义，“核心平台服务”包括10项服务：(a)在线中介服务。比如提供在线房屋出租中介的爱彼迎(Airbnb)，提供在线出行中介服务的Uber等；(b)在线搜索引擎。主要是谷歌；(c)在线社交网络服务。比如脸书(Facebook)、推特(Twitter)等；(d)视频分享平台服务。比如Youtube、TikTok等；(e)号码独立的人际通信服务。比如Telegram、Signal等；(f)操作系统服务。比如微软的Windows、苹果的IOS和谷歌的安卓；(g)网页浏览器。比如谷歌的chrome、苹果的safari和微软的edge；(h)虚拟助理。比如siri；(i)云计算服务。比如微软的Azure和亚马逊的Aws等；(j)在线广告服务，包括任何上述(a)至(i)项所列的核心平台服务提供者提供的广告网络、广告中介服务和任何其他广告中介服务。比如谷歌和脸书的广告服务等。
这些平台服务之所以被视为“核心”，是因为有证据表明在这些领域内存在：第一，高度集中，通常只有一个或极少数大型在线平台，对潜在的竞争者、用户或消费者拥有相当大的控制权；第二，核心平台服务一面连接着商业用户(business users)，一面连接着终端用户(end users)，核心平台服务是绝大多数商业用户接触终端用户的重要通道；第三，核心平台服务商经常滥用支配性权力，对经济上依赖于核心平台服务的用户采取不公正行为。但是，并非任何核心平台服务提供者都是守门人，因为在欧盟境内有超过10000家在线平台提供平台服务，只有那些满足一定条件的提供者才属于需要被监管的守门人。与《数字市场法》先划定“核心平台服务”的范围不同，美国和中国拟议中的立法都没有划定平台服务的范围，因此也就意味着任何领域的在线平台都可能会纳入到监管范围，但由于美国和中国界定“守门人”的标准差别巨大，导致纳入到监管的平台数量差别巨大。根据《数字市场法》第3条第1款的规定，同时满足下列条件时，核心平台服务提供者应该被视为守门人：(a)它对内部市场有重大影响；(b)运营的核心平台服务是商业用户接触终端用户的重要门户；(c)运营具有稳固的和持有的地位，或者在可以遇见的将来享有这样的地位。这是一个定性的标准，依据这个标准，守门人就是那些“不可避免”和“不可撼动”的大型数字平台公司。但如何判断“重大影响”“重要门户”“稳固的”和“持久的”？还是需要一些可以量化的标准。
根据《数字市场法》第3条第2款的规定，“重大影响”的判断标准是：过去三个财年在欧盟的年均营业额不低于75亿欧元，或者平均市值或等值市场公允价值在过去一个财年不低于750亿欧元，并且至少在三个成员国境内提供核心平台服务；“重要门户”的判断标准是：欧盟境内的月度活跃终端用户不低于4500万，并且过去一个财年内设立于欧盟境内的年度活跃商业用户不低于10000家；“稳固的和持有的地位”的判断标准是：过去三个财政年度内每一年均达到“重要门户”的标准。
需要特别说明的是，第2款的定量标准只是第1款定性标准的一种判断标准，有些核心平台提供者即便不符合或不完全符合第2款的定量标准，如果监管机构认为符合第1款的定性标准，监管机构可以依据第3条第8款和第17条启动“市场调查”，直接认定该核心平台提供者是守门人，要求其承担守门人的义务。
《数字市场法》第5条规定了9项守门人义务，第6条又进一步规定了12项守门人义务，与第5条中规定的义务不同，第6条规定的义务前加了一个修饰语“susceptible of being further specified under Article 8”，字面含义是“可以在第8条下被进一步详细说明的”，而第8条是有关如何遵守守门人义务的规定。尼古拉斯·佩蒂特认为：“第5条所规定的义务是自动执行的。它们是直接适用，无需委员会的决定。第6条所规定的义务也是自行执行的，但它们可以在委员会的决定中进一步阐述。除了这一差异之外，在这两条规定的义务清单之间没有其他明显的区别。”张钦昱教授则认为第5条规定的义务采取了“本身违法原则”，守门人一旦实施这些行为就构成违法，毫无例外可言。而第6条规定的义务采取的是“合理性原则”，义务所指向的“行为不是‘非黑即白’，而是更类似于一个‘灰名单’，其合法性还要由欧盟委员会‘进一步明确’。”此外，第7条还规定了守门人在号码独立的人际交互通信服务中的互操作性上的9项义务。
这些义务并不是成体系的，相互之间也没有必然的逻辑关系。这些义务或多或少符合欧盟及其成员国过去或当下正在进行的竞争案件调查中涉及到的核心问题。这些义务涉及到的行为主要是：特别不公平或有害的行为；可以清晰明确地确定的行为，以便为守门人和其他利益相关方提供必要的法律确定性；有足够经验支持的行为。如果一定要对这些义务做个分类，佩蒂特分成了四类：(1) 解锁消费者的选择，让消费者在不同的核心平台服务中可以自由选择；(2)限制数据提取，促进数据访问和可移动性；(3)消除利益冲突、歧视行为和不公平的平台封禁(deplatforming)；(4)提高透明度。
通过10项“核心平台服务”、守门人的定性和定量认定标准以及30项守门人义务，《数字市场法》建构了全新的守门人制度，这是欧盟在反垄断法之外针对大型数字平台的特别监管立法。这些监管措施能否实现立法的目的，也就是创造一个竞争的、公平的市场结构，一直存在诸多争议，也有待于法律实施后的验证。但是，由于欧盟在数字监管立法方面的全球引领作用，这部法律必然会对其他国家的立法产生影响，很多国家大概率会考虑移植或借鉴守门人概念和相应的制度。在考虑移植相关概念和制度之前，还需要探讨清楚守门人制度背后的法理基础，如此才能做出恰当的选择。从欧盟的立法资料中，很难发现守门人制度的法理基础何在，所以侯利阳教授才会认为“该种看门人的发展源流模糊”“目前学术界尚不存在理论支持”。但如果把目光转向美国的反垄断立法和学术争论，就能发现有关守门人的法理基础的蛛丝马迹。简单来说，守门人制度的法理基础是新布兰代斯学派，或者说至少受到新布兰代斯学派的重要影响。先来看看新布兰代斯学派的基本主张。2018年莉娜·可汗应《欧洲竞争法律与实践杂志》之邀，为杂志写了一篇编者按语《新布兰代斯运动：美国的反垄断辩论》，在与设定的论敌“芝加哥学派”的对比中，阐述了“新布兰代斯学派”的基本主张：第一，“反垄断(antimonopoly)是在民主基础上建构社会的关键工具和哲学基础”。民主不仅牵涉政治和宗教自由，也涉及到经济自由。反垄断不能只关注经济效率，还要关注公平竞争的结构和程序，关注经济民主，关注垄断涉及到的道德和政治问题。这一点是新老布兰代斯学派共同的基本理论立场。第二，“反垄断不仅仅是反托拉斯(antitrust)”。反垄断要在商业和经济领域建立一个分权制衡体系，而反托拉斯只是反垄断工具箱中的一个工具而已，除此之外还有旨在促进公平的和竞争的市场结构的竞争政策。守门人制度实际上就是一种反托拉斯之外的反垄断工具，可以与反托拉斯并行使用。第三，“反垄断并不意味着‘大就是坏’”。新布兰代斯学派承认自然垄断的合理性，尤其是在互联网领域，因此不追求拆分互联网公司，而是通过公共监管来防止垄断企业滥用市场支配地位，并确保垄断企业尽可能为社会提供更好的产品或服务。第四，“反垄断必须关注竞争的结构和过程，而不只是结果。”与之相反，当下主流的反垄断理论芝加哥学派只关注“消费者福利”，无视不公正私权力给工人、消费者、创新者、企业主带来的损害。新布兰代斯学派并非如批评者所言，旨在实现一组不同的社会目标，如更多的工作或更少的不平等。新布兰代斯学派关注竞争的过程，因此是结构和程序导向的，而非具体结果导向的。第五，“根本就没有所谓的市场‘力量’(forces)”，芝加哥学派认为市场结构是“自然力量”的结果，但新布兰代斯学派认为市场结构只能通过法律和公共政策形成，没有任何的组织形式或权力类型是不可避免的。将上述数字守门人的30项义务跟新布兰代斯学派的5点理论主张相对照，可以说30项义务正是对5点理论主张的制度化。新布兰代斯学派目前还在发展的初期，代表性的人物除了莉娜·可汗，还包括提出“网络中立”原则的吴修铭(Tim Wu)和“新公用事业”理论的捍卫者萨比尔·拉赫曼(K. Sabeel Rahman)等。三个人目前都在拜登政府任职，可汗任联邦贸易委员会主席，吴修铭任国家经济委员会技术和竞争政策总统特别助理，拉赫曼任白宫信息和监管事务办公室的高级顾问。三个人都是拜登政府推动反垄断和竞争政策改革的中坚力量。虽然莉娜·可汗勾勒的新布兰代斯学派基本主张中并未使用守门人这个概念，但从她学术思想生成的过程来看，守门人是其学术主张的核心概念。在2017年发表的成名作《亚马逊的反垄断悖论》中，莉娜·可汗认为，她并不是第一个认为保持竞争过程对促进竞争至关重要的人，她的主要贡献之一是“详细说明了这种基于过程的方法将特别关注进入障碍、利益冲突、守门人和瓶颈的出现、数据的使用和控制以及议价能力的动态变化”。可以用这五项因素来衡量一个市场结构是如何形成的，以及一家公司是否获得了足够扭曲竞争结果的权力。在2018年发表的《美国市场权力问题的意识形态根源》中，莉娜·可汗再次谈到“由于这些守门人公司已经获得了对关键分销网络的控制权，他们可以挤压依赖其渠道的业务。”同年发表的《技术平台权力的来源》中，她正式将“守门人权力”作为平台权力的三种来源和形式之一。至此守门人开始成为其学术思想中的一个核心概念。在2019年发表的长文《平台与商业的分离》中，莉娜·可汗开始大量使用守门人来描述平台公司的纵向整合行为。平台公司既是一个公共平台，允许第三方商家在平台上销售商品或服务，同时平台公司又在平台上推销自己的商品或服务，因此会利用守门人的地位排挤甚至打压与之竞争的第三方商家的商品或服务。这篇文章认为，应该禁止作为守门人的平台公司的纵向整合行为。值得注意的是，2019年3月英国上议院特别通讯委员会发布报告《数字世界中的规制》，报告中大量使用守门人概念来界定平台公司的垄断地位，莉娜·可汗的《平台与商业的分离》中引用了这份报告。2019年6月，莉娜·可汗作为首席法律顾问参与众议院司法委员会发起的对网络竞争状况的两党联合调查。最终的调查报告《数字市场竞争的调查》几乎完全接受了莉娜·可汗在《平台与商业的分离》中的主张，甚至可以说《数字市场竞争的调查》就是对《平台与商业的分离》这篇文章的进一步扩充、丰富和完善。《数字市场竞争的调查》将平台公司界定为数字市场的守门人，提出了恢复数字经济中的竞争的诸多措施：“结构分离和禁止某些主要平台在相邻业务线中运营；非歧视要求，禁止主导平台参与自我优惠，并要求它们为同等的产品和服务提供平等的条件；互操作性和数据可移植性，要求主导平台使其服务与各种网络兼容，并使内容和信息在它们之间易于移植；禁止主导平台未来的并购；为新闻出版商设置安全港，以保护自由和多样化的媒体；禁止滥用优越的议价能力，禁止主导平台企业从事源自其市场主导地位的合同事项，并要求对依赖于市场支配地位平台的个人和企业进行正当程序保护。”如果将这些措施与《数字市场法》中守门人义务做对比，就会发现两者之间有非常多的共同之处，而《数字市场竞争的调查》是早于《数字市场法》发布的。这些措施正是莉娜·可汗以及其他新布兰代斯学派学者陆续提出的反垄断(antimonopoly)措施的集合。因此要更深入认识守门人的法理基础，还要进一步讨论新布兰代斯运动中另外两个重要的理论主张，一个是网络中立，一个是新公用事业，莉娜·可汗的守门人理论实际上是建立在这两个理论主张之上的，特别是新公用事业理论。先来说说网络中立原则。互联网领域有提供基础网络的宽带运营商，比如美国的AT&T、Verizon、中国移动、中国联通等。有提供各种网络应用的内容提供商，比如谷歌、脸书、亚马逊、腾讯、抖音等。不同的网络应用对宽带流量的使用是不一样的，比如视频网站就会需要大量的流量。此外，宽带建设需要大量的投资，比如5G建设，但最终似乎只能为内容提供商做嫁衣，大量的利润都被内容提供商赚走了。因此宽带运营商往往会区别对待不同的网络应用、站点或内容，对不同类型的用户分配不同的流量或设定不同的费率。美国的网络中立原则主张，网络宽带运营商应该被视为公共承运人(common carrier)，像电信运营商一样承担《电信法》中的公共承运人义务，即宽带运营商不得歧视性对待不同的网络应用、站点或内容，不得自营或自我优待与网络内容提供商相竞争的服务。网络中立原则无论在学术上还是在政治上，都引发了激烈的争论和冲突。在学术上，反对者认为政策制定者应该接受“网络多样性”原则，允许不同的宽带运营商追求不同的方法来路由流量，比如给予对时间敏感的应用程序更高的流量优先级，这样更有利于消费者、竞争和创新，而非一刀切地对待所有的用户。在政治上，奥巴马政府时期，联邦通信委员会(FCC)通过了贯彻网络中立原则的《2011开放互联网法令》(the Open Internet Order of 2011)，但在Verizon v. FCC案中被联邦地方法院推翻。2015年联邦贸易委员会再次通过修订后的《2015开放互联网法令》，重申网络中立原则。遗憾的是，特朗普上台后重组联邦通信委员会，2017年联邦通讯委员会将《2015开放互联网法令》废止。2021年拜登就任美国总统，邀请吴修铭加入国家经济委员会，担任技术和竞争政策总统特别助理，贯彻网络中立原则的政策很可能再次被推出。网络中立原则主要关注宽带运营商的垄断问题，并且一直争议不断。不仅美国国内两党激烈对抗，包括欧盟在内的很多国家都反对此种意义上的网络中立原则，因为这个原则显然更有利于美国的互联网巨头，而不利于本土的宽带运营商。但网络中立原则的提出和争论，将布兰代斯学派中的公用事业理论再次激活，萨比尔·拉赫曼提出新公用事业理论，希望以此为基础监管互联网平台的垄断行为，网络中立原则就这样内嵌到新公用事业理论之中了。公用事业的观念在欧洲中世纪就诞生了，并且在普通法传统中已经有了公用事业实践。但当代的公用事业理论和实践主要源于19世纪末和20世纪初，诞生于对铁路、港口、供水、供电、电信等企业的监管中。一些涉及到公共利益的产品或服务由私营企业提供时，私营企业因其所提供的产品或服务的特殊性，天然具有垄断地位，私营企业从而获得一种针对消费者的私权力。由于这种私权力是基于垄断地位而来的，因此有别于法律授权的公权力。私权力没有民主基础，不需要承担公法责任，因此为防止私权力的滥用，必须有监管私权力的法律机制。按照拉赫曼的总结，布兰代斯学派发展出三种监管私权力的方法：第一是反垄断。通过国家权力来限制私权力的滥用，保护工人和消费者，促进市场竞争。“反垄断法与其说是为了提高经济效率，不如说是为了确保问责制：限制企业的规模和集中度将确保公平的市场竞争，而反过来，通过市场竞争中的制衡，确保企业的私权力将被用于公共利益”；第二是公司治理。强调从内部控制公司权力，使得公司在股东权益、管理者权益、工人权益以及社会公共利益之间形成平衡。如果说反垄断更关注私权力的经济效益，那么公司治理更关注私权力的政治和社会效益；第三是公用事业(Public Utility)。有一些公司虽然在市场中占据垄断地位，但由于其提供的商品和服务比较特殊，比如供水、供电，由垄断企业提供效益更高。这种情况下，反垄断就不适用了。如果公司治理也不能从内部解决公司私权力滥用问题，那就只能从外部强制性监管。这些垄断企业因为提供社会所“必需”的商品或服务，因此被视为公用事业，要受到特殊的监管。也就是说，公用事业是布兰代斯学派提出的监管私权力的三种方法之一。至于什么样的公司会被视为公用事业，通常判断标准包括：第一，提供的产品或服务在市场上占有足够大的规模；第二，这些商品或服务对于下游用户来说是必需的；第三，公司与下游用户之间处于不平等的权力结构中，公司可以利用优势地位对下游用户进行剥削或控制。依据这个标准，大型网络平台公司基本上符合公用事业标准，因此应该将其纳入到“公用事业监管”的传统和方式中。针对公用事业有三种监管工具：第一，防火墙。“对提供这些基础设施商品和服务的公司的活动和权力进行限制，限制商业模式的混合。”公用事业企业只能专注于核心的公用事业，不能基于在公用事业上的优势地位进入到其他相关领域。比如当初对铁路公司的监管，要求铁路公司不能进入到煤炭领域。相应地，对于网络平台的监管则限制网络平台公司的纵向整合行为；第二，公共义务。公用事业企业被视为“公共承运人”，要承担特殊的公共义务，比如要对所有人开放服务，不得歧视消费者，要提供公平的价格。这些义务同样可以适用于网络平台；第三，公共选择。对于一些特殊的商品或服务，由政府特许的企业来提供，与私营企业提供者相互竞争，甚至直接由政府所有的企业提供唯一的产品或服务，比如政府直接建立供水、供电或公共交通企业。公用事业是一个传统概念，有扎实的理论基础和丰富的制度实践。但诚如布兰代斯所言，公用事业概念不是静态的。与其说公用事业是一种“模式”，不如说新公用事业是一种“方法”。“作为方法的公用事业建议，我们在处理基本必需品的获取问题时，应将注意力集中在那些存在特别令人不安的权力差的商品和服务上。在那里，商品的下游用途和重要性的结合，以及商品提供者或守门人的专断权力的集中，造成了不适当的支配风险。”公用事业理论是一种约束社会必需品之上不受限制的私权力的规范理论，是一种制衡私权力滥用和支配风险的方法。萨比尔·拉赫曼将大型互联网平台称为信息平台，这些信息平台已经成为数字社会中新的基础设施，成为一种社会必需品。信息平台逐步发展出三种私权力：守门权(gatekeeping power)、传输权(transmission power)和评分权(scoring power)，并利用这些权力支配平台上的用户，进而造成一种限制竞争的、不公平的市场结构。因此拉赫曼提出，应该将这些信息平台视为新的公用事业，用公用事业的三种监管工具来监管信息平台。如果将《数字市场法》中的守门人制度与上述新布兰代斯运动的理论主张相比较，可以说守门人制度的理论基础正是新布兰代斯运动中的新公用事业理论。第一，“核心平台服务”界定了商品或服务的“必要性”。《数字市场法》第2条界定了10种“核心平台服务”，只有在核心平台服务领域才适用守门人制度。这些领域之所以被界定为“核心平台服务”，是因为这些领域是商业用户接触终端用户的重要通道，是数字经济发展的必要基础设施。第二，守门人的界定标准体现出了“支配性”。《数字市场法》第3条第1款对守门人的定性描述中使用了“重大影响”“重要门户”“稳固的”和“持久的”，体现了守门人“不可避免”和“不可撼动”的支配性地位。《数字市场法》第3条第2款对守门人的定量标准中，通过营业额（市值）、用户数作为支配性地位的具体表现。第三，守门人的义务体现了公用事业监管的“公共义务”监管工具。守门人义务是在反垄断法之外建立的独立的监管工具，要求守门人对用户平等开放、不得滥用控制权、不得自我优待、保持一定透明度、不得滥用数据权力等。这些都是新公用事业理论所主张的监管工具，比起新公用事业理论其他监管工具，比如拆分相关业务、禁止纵向整合等，守门人的义务看起来并没有那么激进。简单来说，“必要性”和“支配性”定义了守门人在数字市场中的基础设施地位，守门人义务则体现了公用事业监管中的“公共义务”监管要求。至于《数字市场法》为什么要创设全新的守门人概念而不直接使用公用事业概念，可能源于守门人和公用事业的不同之处，即守门人概念体现了新公用事业理论中的“新”。第一，公用事业是以承认垄断合理性作为前提的，公用事业企业无法拆分或拆分的代价太高，因此承认这种自然垄断的合理性。但作为对价，这些垄断企业就要承担额外的公共义务。守门人不去处理反垄断问题，将反垄断问题仍交给传统的反垄断法处理。守门人不一定是反垄断法意义上的垄断企业，事实上按照现行的反垄断法，这些守门人都很难被界定为反垄断法意义上的垄断企业，这也是欧美针对平台公司反垄断举步维艰的原因所在。从《数字市场法》对守门人的定义上看，守门人更符合布兰代斯所说的“大的诅咒”，只要符合“大”的标准，不管是否构成垄断，都属于守门人，都要承担公共义务。因此可以说守门人重新界定了公用事业。第二，守门人的义务要高于公用事业。公用事业的义务通常仅限于对所有人开放、非歧视、公允价格，以及限制拓展关联性业务。而从《数字市场法》的规定来看，守门人的义务显然要高于传统的公用事业，除了公用事业要承担的义务之外，守门人还要承担开放竞争的相关义务。守门人制度的目的是维护一个竞争性和公平的市场，而公用事业理论并不追求竞争，公用事业理论追求的是非歧视和公平。第三，公用事业是工业时代的产物，所适用的领域属于民生基本保障领域，这些领域容易形成自然垄断。而网络平台的经营模式完全不适用于工业时代的企业，平台权力的作用机制也完全不同。更为重要的是，网络平台的垄断是竞争性垄断，而竞争体现出动态性和跨界性，这和铁路、港口、电信这样相对静态的垄断差别巨大。按照《数字市场法》的规定，守门人的认定也是动态调整的。因此与其固守公用事业概念，不如吸收公用事业理论的基本原则和措施，创设出适应数字时代的新监管理论和制度。诚如拉赫曼所言，公用事业不是一种“模式”而是一种“方法”。“对权力和支配的关注是一种方法，而不是一种口号，是一种诊断现代经济中最需要监管干预的要点的方法。”简单总结一下，从《数字市场法》对守门人及其义务的规定来看，《数字市场法》中守门人制度的法理基础正是新布兰代斯运动的理论主张。新布兰代斯运动吸收了布兰代斯学派发展出来的公共承运人、基础设施、公用事业等概念、制度和理论，为应对数字时代平台权力的新挑战，创造出网络中立、守门人等新的概念和制度，但背后的理论基础依然是公用事业理论，并且将公用事业从一种“模式”发展为一种“方法”。在梳理完守门人的概念源流和法理基础后，回到最初的问题，我国的平台监管是否以及如何引入守门人制度？本文认为对此应该区分不同的层次。第一，我国不应该在立法中引入守门人这个概念。在《数字市场法》之前，守门人这个概念在不同领域的运用有不同的含义，但一直不是一个法律概念。《数字市场法》虽然界定了守门人概念，但依然非常模糊，未来实施的情况如何不得而知。在我国之前的立法和学术讨论中，守门人这个概念基本上没有使用过。在守门人成为一个成熟的法律概念之前，立法中引入一个完全陌生的概念，只会带来认知上的混乱。《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》使用“超级平台”“大型平台”“中小平台”这样分级，“大型平台”和“超级平台”类似于《数字市场法》中的守门人。作为参照，美国的学术讨论和立法调查中虽然大量使用守门人这个概念，但在提出的立法草案中，依然使用常规的概念“涵盖平台”(covered platform)和“涵盖平台操作者”(covered platform operator)。第二，我国应该审慎界定守门人的范围和义务。欧盟的数字市场与中国的数字市场有非常大的差别，欧盟的数字市场基本上被美国网络平台垄断，守门人义务为欧盟培育本土网络平台提供市场保护。而中国的数字市场完全是被本土网络平台占据，因此要更为审慎地考虑过于宽泛的守门人范围和过于苛刻的守门人义务对于平台经济发展的利弊。作为参照，中国更应该关注美国立法的进展，中国的数字市场与美国更为类似，美国有关平台监管的学术讨论和立法实践，对中国更有借鉴意义。以守门人的范围为例，美国拟议中的立法要求的用户数是月度活跃用户不低于5000万，年度活跃商业用户不低于10万家，营业额和市值都是不低于6000亿美元。因此美国版的守门人标准要远高于欧盟的标准，基本上只有苹果、亚马逊、脸书和谷歌四家公司符合。中国国家市场监督管理总局发布的《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》对“超大型平台”提出一系列主体责任要求，对于“超大型平台”的界定是：“在中国的上年度年活跃用户不低于5000万、具有表现突出的主营业务、上年底市值（或估值）不低于1000亿人民币、具有较强的限制平台内经营者接触消费者（用户）能力的平台”。因此中国版的守门人标准远低于欧盟的标准，大概有二十多家常用平台都符合这个标准，这就使得我国对于平台的监管范围要远大于美国和欧盟。第三，我国应该加强数字守门人制度的基础理论研究，特别是新布兰代斯运动中提出的新公用事业理论。平台私权力的崛起及其滥用，无疑是一个客观存在的现实问题，但对这个问题的处理没有一个简单的方案。任何反垄断或监管措施的推出，都需要对平台权力、平台经济、数字市场、数据生产机制等基础问题有充分的学术讨论。基础理论研究清楚之后，才能有针对性地推出包容审慎的监管措施，避免在放纵与严打之间摇摆不定。_________________
翟志勇，北京航空航天大学法学院教授。
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