中国在南海海洋权益斗争中的——国际法法理

导言

近年来，相关各国争夺我国南海海洋权益的斗争已经白热化。争夺的焦点是：

一是海洋领土（高潮高地）及其领海的归属；

二是200海里专属经济区（以下简称专属经济区）的归属。

这些国家中，既包括与之有着直接利益关系的菲、越等东南亚国家，也包括美国、日本、韩国、澳大利亚、印度、欧盟等因担心南海海上通道被我截断从而影响到本国、本集团利益而参与其中的31个国家。

自上个世纪七十年代初到现在，菲、越等国已入侵了我国南海特别是南沙群岛的大多数高潮高地（岩礁和岛屿），形成了对这些高潮高地的实际占领。

美国的军事力量也早已完成重返亚太，并纠合日、韩、澳、印等国军事力量，与我争夺南海——这一连接印度洋、太平洋通道的战略控制权。

同时助推着东南亚国家对我国南海海洋权益的侵夺。南海也是俄国海参崴港通往欧洲的不冻水上通道的咽喉，其重要性对俄国不言而喻。

即使在俄乌战事十分艰难的情况下，俄也不忘派出军舰在南海活动，以显示其对南海的军事存在。

南海自古以来属于中国，但大多区域今天却被多个国家实际占领或控制。我国为维护自己的合法海上权益，推进着区域拒止战略，并实际控制了本属于我国的南沙群岛中的少量高潮高地，亦对一些低潮高地进行了吹填造岛。

但是，对我国而言，南海争端的核心问题仍然是海洋领土（岩礁和岛屿）及其他相关海洋权益。

首要问题是拿回属于我国的海上领土。区域拒止的目的——

一是在符合国际法的前提下，建立起必要的对我本土的海上防御纵深；

二是维护南海的战略均势，以保证我国对南海通道的利用又不至引起他国对我国截断南海通道的不必要担心。

从此出发，进行充分、必要、多维、多角、有理、有节的外交、军事斗争，才能有效维护我国南海的合法权益和领土完整。

本文谨就其中涉及的法理问题做一探讨。

一、涉及国家领土主权和海洋权益问题的相关国际法

（一）构成先占的几个概念：

1、先占必须是国家行为。个人行为、民间行为不能构成先占。几个渔民到某个岛礁上晒晒鱼干、几个议员到某个岛礁上看看风景，都不能够成先占。

2、先占的出发点是跑马圈地。对无主地的先占原则，是圈内占领原则。圈内之域，无论是陆地还是水域，均为圈者之领地。对于无主地域，圈占既可以是跑马圈地，也可以是跑舟圈水。

所圈之地，为我领土，所圈之水，为我领水。但自《公海公约》特别是《海洋法》生效后，基于领陆衍生领海原则，领海成为陆地沿岸低潮线的外延12海里水域，与跑马占圈意义上的领水（海）概念已明显不同。

3、先占原则中的宣示性先占。一国对无主地是否构成先占，首先必须有符合国际规则的宣示形式：以各国当时公认的形式向世界妥为公布。这一形式随着人类社会的进步， 宣示形式随之不断严格。

从前沿用至今，一直被公认的领海宣示形式是：

（1）一国所划定的领海，应在足以确定这些领海线的位置的一种或几种比例尺的地（海）图上标出，亦可用列出各点的地理坐标并注明大地基准点的表来代替。

（2）主张领海的国家应将所划定领海的地图妥为公布。在《海洋法》生效之后，还应将该海图或坐标表的一份副本交存于联合国秘书长。

上述内容构成了宣示先占的基本要件。这些要件构成原则亦被《海洋法》用于规范领海宣示（《海洋法》第16条）。

4、视被占领地的需要，占领国可在上设立行政机构。但是否设立行政机构， 属于一国的内政，不构成先占的要件，但或会构成评估先占强度的酌定因素。

5、标志性先占。先占国在所占领的高潮高地上设置的永久性标志，构成标志性先占。

6、已实施宣示性先占或标志性先占、未实施实际占领但长期无争议的地域可构成先占；在实施宣示性先占或标志性先占后他国提出异议或后被他国实际占领的高潮高地，构成相对方的领土（领海）争议。

（二）对海洋无主高潮高地的先占

1、先占原则从陆水（海）同权到领陆衍生领海的演变。

先占、时效等六原则是一国取得领土的重要原则，是为世界公认的习惯法。在联合国《公海公约》之前，就领土主权概念而言，陆地与海洋，具有国际法意义上的同质同权地位。

先占，既包括对陆地的先占，也包括对水域的先占，这时的领海概念与《公海公约》特别是《海洋法》意义上的领海概念有着明显的区别。前者是对海洋的先占等同于对陆地的先占；后者则是必须拥有领陆，才能衍生领海。

2、《海洋法》生效后，对无主高潮高地先占原则发生的具体影响是：

（1）《海洋法》第56条规范了各国家领土外的领海及领海毗邻区、专属经济区及范围内的上覆水及水下陆地（包括低潮高地）的海洋经济权利属于谁。专属经济区内的高潮高地（《海洋法》中定义的岩礁和岛屿）属于谁仍然由一国取得领土原则决定。

专属经济区的存在并不能影响位于该专属经济区内高潮高地的领土权的归属，也不能对抗习惯法中一国领土取得原则的法理。

（2）与上同理，经济区内的高潮高地的领土主权并不因该经济区的设立而被该经济区的所有国自然拥有。

当该经济区的所有国并未宣示对位于其中的高潮高地的主权特别是没有实际占领时，他国对该高潮高地仍然可以先占。自然,由该高潮高地产生的领海或专属经济区也同时属于该高潮高地的先占国。

虽然实际上这种情况十分罕见，但法理应当如此。

解释如下：

在《海洋法》生效后，高潮高地（《海洋法》意义上的岩礁和岛屿）之归属仍然适用于领土取得的习惯法。《海洋法》中设立的专属经济区，并不具备对其中高潮高地领土主权归属的决定权。

换言之，领海主权是衍生于领土的属权，专属经济区又是衍生于领海的属权，没有主权就没有属权。但属权不能反作用于主权，变成没有属权就没有主权。这是不可逆的单向行为，反推则谬。

专属经济区拥有由《海洋法》确定的海洋经济权利及毗邻区之内的特定司法权，并不拥有对该区域的领土主权。如果因专属经济区的设立使该专属经济区的拥有国自然拥有了其中高潮高地的领土主权，那么专属经济区就等同了领海。

反之，位于一国领海之外的经济区之内的高潮高地，无论是《海洋法》意义上的岩礁，还是《海洋法》意义上的岛屿，都具有自己的领海，而且其中的岛屿还具有自己的专属经济区。

其专属经济区依《海洋法》中专属经济区的规定而存在，并不具有以此否定一国先占高潮高地领土主权的法律效力。对专属经济区中原来无主的高潮高地不能因专属经济区的设立而认为其必然归属于专属经济区的所有国。

对在《海洋法》生效前他国已经先占的高潮高地，仍属于先占国；对《海洋法》生效前已经存在争议的高潮高地，《海洋法》的生效亦不改变其争议的存在。

对《海洋法》生效后处于一国专属经济区内原无主高潮高地（该专属经济区拥有国未宣布对其拥有时），他国仍然可以通过先占，使该高潮高地为先占国所拥有。这是《海洋法》与国际习惯法的重要衔接点，反映了人类海洋领土规则由丛林时代到有法时代的过渡。

上述原则，为国际仲裁法院《海洋法》仲裁庭所承认并使用。如海洋法仲裁庭对菲律宾诉中国的《南海仲裁案》的裁决中，强调了一国专属经济区内的低潮高地，他国不能通过先占取得。反之，这说明一国经济区内的高潮高地，他国可以通过先占取得。该裁决已经成为判例。

笔者之所以强调“一国专属经济区内的无主高潮高地（该专属经济区拥有国未宣布对其拥有时），他国仍然可以通过先占，使该高潮高地为先占国所拥有”，原因在于南海中的几乎百分之百的明礁、暗礁、适淹礁，都不是地壳的一部分，而是海洋中珊瑚体死亡后在地壳上的沉积物。

这是一种不太稳定的物体。无论是体积、形状、高度、坐标中心位置都可能发生相对于地壳的变化。哪怕昨天还是低潮高地，但今天一旦成了冲之鸟，先发现者是可以捞一块领土的。当然，也要接受日本人的教训，采取有效措施呵护好冲之鸟，免其二次没入水中。

（3）《海洋法》对一国领海、毗连区、专属经济区的划分做了统一规定，但并不影响按照国际习惯法在《公海公约》生效前所取得领海的合法性，更不能对抗领土（领海）取得的先占原则。《公海公约》、《海洋法》对于在其生效之前一国已经取得的领水（海），没有可以溯及的法律效力。

换言之如果我九段线是国界线而不是待定国界线，那么九段线所圈海域，仍然是我国领土的一部分！

（4）《海洋法》的作用，在于将加入公约各国的领海宽度统一规定为12海里，并且领海依附于领土边缘的领海基线。从而在此之后，不再有不依附于领土的独立领海、更没有宽于12海里的领海。

陆地领土衍生领海的原则从此确立。还明确了在领海之外，有一个200海里的专属经济区，专属经济区中的海底、水下资源的经济权利归该区域的领海国所有。

（5）对“公海”不能先占。《公海公约》生效前的公海概念，基本上是无主海域的概念，公海不属于任何一个国家。虽然在个别几个国家的小众合约中对公海也有过模糊的公海公有的表述，但不足以构成国际公法。

《海洋法》生效后，依据《海洋法》的立法精神，其所规范的公海，是世界各国所公有的海域，已不是之前的无主海域，此公海已非之前的彼公海。

任一国家对公海的“占领”，都是对各国公共权利的侵犯，因而《海洋法》意义上的公海，作为世界各国的公有海域，任何国家都不能构成先占，任何国家对公海的主权主张均为无效主张。“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下（《海洋法》第八十九条）。”

（6）海洋专属经济区由两部分组成：

在与邻国海洋专属经济区没有重叠的前提下：

a.本土领海线之外200海里内的海域：

b .本土领海之外的离岛（不含岩礁）的领海线之外200海里内的海域。

上述二者的不重叠区域线所圈范围，共同构成一国的200海里专属经济区。

c.当与邻国海洋专属经济区有重叠时，其分割原则依《海洋法》的相关规定。

（7）《海洋法》规范的领土、领海、领空及海床底土的法律地位及其之间的法律关系

《海洋法》的立法原则是领土衍生领海、陆土和领海向上衍生领空、领海向下衍生海床及底土的占有权。即领海是沿海国的陆地领土及其内水以外邻接的一带海域；领海的上空因此而成为领空，领海下的海床和底土因领海而成为沿海国的主权领域。

上述领土、领海、领空及海床底土具有相同的主权地位，相互之间的法律关系则依《海洋法》第二条第1、2、3款而构成唯一、单向且不可逆的先后、主次、因果关系 。

（8）《海洋法》不能改变习惯法中的一国领土取得原则。《海洋法》规范了各国领土（含内水）外海洋的领海及专属经济区宽度范围包括毗邻区、经济区低潮高地在内的水下土地的经济权归属谁。

但对包括毗邻区、专有经济区内高潮高地（海洋法中定义的岩礁和岛屿）在内的水域中陆土属于谁仍然由一国取得领土原则决定。

（9）对先占的争议：

a.一国宣示先占后未进行实际占领、后又被他国占领，或一国先占后又被他国夺走占领的，构成占领争议。其解决方式，适用包括丛林法则在内的领土取得原则。

b.先占时间从国际公认的占领时间起算。一般以宣示占领时间或公认占领时间为先占时间。

（10）领土争夺中的占领强度

“现实实际有效控制占领”强于历史占领、宣示性先占弱于实际先占。

二、十一段线（九段线）的国际法地位

二战结束后的1946年，中华民国政府在盟军支持下，派出前进舰队对南海海域进行了游弋踏勘并收复了南海的西沙、南沙诸岛。又分别派兵在西沙、南沙的主岛上驻防。

1948年2月中华民国在公开发行的《行政区域图》上用国界线图标，对外公布了十一段线。这是领土线，标明的是国界，显示的是与国家领陆主权有相同法律地位的国家领海主权，而不是今天《海洋法》意义上的领海主权。

显然，这十一段线，是“在足以确定这些领海线的位置的一种或几种比例尺的地图上标出”、符合当时公认的向世界妥为公布的形式。按照国际公理，国境线所围区域，体现了该国的领陆领水主张。显然，这是向世界宣示的先占行为。

此后在历次更新的中国版图上，均无间断地标注了该国界线。中华人民共和国成立后，承袭了该国界线，并在中华人民共和国的历版地图上都连续地标注了该十一段线。

后因与越南就北部湾海域进行了协商划界，十一段线成为九段线。因此，中国历届政府对十一段线所构成的国界线的主权诉求，是始于领土与领海同权时代的领土主权之争，且是自首次宣示先占后没有间断的连续行为，至少构成了符合国际习惯法的宣示性先占。

（一）国界线，是用以确定国家领土领水与外国和公海分界的界线.

明确地表示了我国的领土（领水）的范围。待定国界，代表的是尚未完全确定的国界。

（二）由于十一段线只是待定国界，且主张时段跨越了《海洋法》生效前后的70多年。

在《公海公约》，特别是《海洋法》生效后，陆地与海域的同权时代已经不再。受制于《海洋法》第八十九条，“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”，该待定国界已沦为无效定界。

（三）上述待定国界线内的高潮高地，属于我国九段线所围海洋中的陆地领土。

即使在《海洋法》生效后，我国失去了对南海九段线所围海域的领海权，但仍然有按照一国领土取得原则，主要是先占原则，构成对九段线内各高潮高地的先占。对其中高潮高地的主权诉求包括其领海诉求仍然有效。洗澡水可以泼出去，澡盆中的孩子还是自己的。标志性占领仍然是构成先占的基本要件，我国宣示先占后又实际占领至今的高潮高地，是无可争议地属于我国的领土。

（四）我国宣示先占后又被他国夺去的高潮高地及宣示先占后未实际占领，后被他国实际占领的高潮高地，均为存在主权争议领土。

对这些存在争议的高潮高地，我国仍拥有使用相关手段（包括武力）予以收回的权利。即使认为在《海洋法》生效后十一段线的领海主张应归于消灭，那么现九段线内被他国实际占领的高潮高地，仍为存在争议领土。我国仍可通过一国领土取得原则加以收回。

我们应当明白菲律宾之所以将其军船“搁浅”在仁爱礁上，是因为仁爱礁现是一高潮高地的可能性极大。

海洋法仲裁庭在菲律宾诉中国的“南海仲裁案”中，以近百年前的水文资料为据，将仁爱礁归于低潮高地而属菲国所有的裁决所采用的证据与其采信的太平岛没有淡水的“证据”是同样不准确的。

菲国派出菲船“搁浅”，其目的在于以此作为“实际占领”。他们认为搁浅时间越长，实际占领时间也就越长。以此类推，越南等国对我十一段线范围内各高潮高地的侵占，均已构成实际占领，而且对有些高潮高地的实际占领时间已经长达50年。

（五）占领强度。

对我已宣示先占、现在实际占领或实际控制的高潮高地，我具有最高等级的先占强度。对我先占后又被他国实际占领、或仅宣示先占却一直未能实际占领的高潮高地、其占领强度渐次衰减。

由于在国际法上实际占领强度特别是现实占领强度要远大于宣示先占强度，所以对先战强度越弱者，越要考虑用武力收回。这靠打国际官司是行不通的。现在最重要的不是谁的占领强度最大，而是能不能构成占领争议。

只要构成占领争议，就可以产生争端，我国就有了收回的理由而不构成侵略战争。至于我国用什么方式，则取决于什么手段能有效达成收回。

（六）基于领海直线基线法理的推论

按照《海洋法》法理，一国的专属经济区，不能将另一国高潮高地的领海同公海或专属经济区隔断。一国的领土与领海、领海与自己的专属经济区，专属经济区与公海，有着不可割断性。

一国的领海不能被他国的领海包围从而割断自己的领海与专属经济区的邻接，一国的专属经济区也不能被另一国的经济区包围从而割断自己的专属经济区与公海的邻接。这一点在南海的海洋权益斗争中是特别重要的。并将随着我国对九段线内其他高潮高地的收回不断显示出其重要意义。

（七）关于美菲防卫条约

《美菲共同防御条约》是一无期限条约，于1952年8月27日生效。该条约第四条、第五条规定，美、菲任何一方在太平洋地区遭到的武装攻击（包括攻击任何一方的宗主领土或领地、管辖岛屿的领土或领地，以及在太平洋的武装力量、公共性质的航海器或飞行器），都可能危害本方的和平与安全，并可宣布依据本国宪法程序采取行动，应对共同的危险。”美国务院于2023年12月10日就或菲黄岩岛及仁爱礁搁浅菲船争端发表声明，称《美菲共同防御条约》适用于南海。

（八）领土争端战争的性质

领土争端战争，是相对国对未定领土的争夺战争而不是侵略战争。基本属于中性战争。弱肉强食，胜者得地。

附带说明，一国对相对国专属经济区内低潮高地的占领，最多构成对专属经济区拥有国海洋利益的侵犯，但不构成对该国领土的侵略。因为按照海洋法公约，专属经济区内的低潮高地不能成为任一国家的领土。

三、相关国际法理对当前开展南海斗争策略的影响

由以上分析可知：

（一）我国对九段线内高潮高地的领土主张，仍然是有效主张。

这一有效主张，相对他国对我国九段线内高潮高地的占领，至今仍然构成有效的领土争议。

别人占的越久，我国在历史上产生的占领强度就越小，在法律强度上就不足以对抗相对方。通过国际法律途径收回这些领土的可能性就越小。因此，大概率的，只能用武力收回这些领土。但只要领土争端存在，那么领土收复战争就不是侵略战争。虽然大炮的有效射程决定了真理的范围，但真理也可以增加大炮的有效射程。

（二）九段线内低潮高地的法律因素比较复杂。

我国是《海洋法》公约的无保留条款签约国。这导致了受《海洋法》中的有关条款的制约，削弱了我国回收九段线内低潮高地时的法理强度。一个可以利用的法理是：对专属经济区内的低潮高地，无论谁占了谁的，都不构成侵略，因为低潮高地不属于任何一个国家的领土。

建议我们应当及早考虑收回九段线内所有高潮高地后的态势变化将引起对九段线内低潮高地地位的影响。届时的情况，可能会有不同。

（三）南海海洋争端，既涉及领土争端、其他海洋利益争端，同时也涉及南海海上通道控制权的战略争端。

谁也无法将这两类争端完全分开。但控制和尽量降低收回南海高潮高地时的战争规模和强度，非战争时期不在占领的岛礁上部署影响南海通道的远程兵器，最大限度地将领土及其他海洋权益争端与争夺南海通道控制权的战略争端分开的多一点，对我们的好处会多一点。

一旦将南海争端上升为争夺南海通道控制权的战略争端，就把南海问题复杂化了。

因为没有愿意拱手让出南海通道的国家和集团。这时，南海不但会变成一个持续热点，而且台湾问题也会成为影响南海通道这一战略问题的一部分。

如果将台湾问题、南海通道问题搅成一团 ，事情就会更加复杂化。