他们都该死，但死刑该不该废？

这其实是两个问题。

昨天的《吴谢宇伏法了，但他留下的太多疑问并没有消失》一文，聊到了1月31日同日被处死的吴谢宇、张波与叶诚尘，觉得那篇文章有些余味没有聊清楚，就再多费一些笔墨，说说颇具争议的死刑存废问题。

1

“杀人偿命”这个“偿”字本身，就暗示了对杀人者的执行死刑，是社会代替受害者本人和其亲属完成的一场“同态复仇”。

而“同态复仇法”几乎是人类所有文明在最初制定法条时参考的基准。所有人最开始都是这么想问题的。

古两河流域的《汉谟拉比法典》就规定：“以牙还牙，以眼还眼”。

中国秦末大起义，汉高祖入关，把秦朝的苛法减的只剩“约法三章”。而剩下的就有：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”

还有古罗马的十二铜表法，规定一个公民对另一个公民的侵害必须等价报偿。

所有这些最古老的法律，说来说去，都不过是“同态复仇”的变种。同态复仇几乎是人类所有古代法律的基石。

而且据我观察，直到今天，“同态复仇”也依然是中国人最认的道理——这些年中国法学界一出现“废除死刑”的主张，遭到最多的诘问，就是“那受害者的命，该由谁来偿？”

这种追问本身，就证明了多数中国人，都认为同态复仇是最天经地义的。

但这种我们最为接受的“同态复仇”，却有一个“阿喀琉斯之踵”——假如受害者和他的亲属都自愿放弃复仇权，那么司法惩罚的合法性从何而来呢？

这种情况在中国很难出现，因为不同于西方受基督教影响讲“宽恕”，中国大多数人把为家属报仇，作为对得起对方的最高准则。

但这个罕见的特例，恰恰在吴谢宇案中出现了。

就像主张留吴谢宇一命的朋友们所说的：吴的亲属都出具了谅解，所以长辈们都想要给他们家这一支“留个后”。而吴的父母如果在天有灵，虽然会为儿子的弑母行为感到痛心，但恐怕也不会主动要求司法为吴母进行“复仇”，甚至会求着法律饶他们唯一的儿子一命。

于是同态复仇思维的问题一下子暴露了出来。是，杀人者该偿命，但被杀者万一不想要这个“赔偿”呢？法律从重判处杀人犯的理由从何而来？

是的，碰到吴谢宇案这样的极端个案，你会发现原本最符合我们习惯思维的“同态复仇”原则失灵了。这也是为什么近现代司法放弃了“同态复仇”这个古代社会立法根基的原因所在。

为了给这种案件的处理找个理由，我们必须更深想一层。

2

有人说，即便个体放弃“复仇权”，司法也要借惩处犯罪分子维护社会秩序，平息民愤，这就属于社会法学派的观点了。

社会法学派认为，司法的执行不仅仅（甚至不主要）是为了维护个人的权利与自由，而是为了维护整个社会的利益。也就是所谓“法的社会性”。

其实从古至今，在同态复仇之外，中国的司法都是很有“社会法学派”味道的。

我在之前的文章中曾提到过，像吴谢宇弑母这种情况，在中国古代是十恶中属于“恶逆”的重罪，其他罪的人被判死之后都需要等待“秋后勾决”，期间赶上朝廷发个大赦，可能就捡回一条命，唯独十恶是斩立决，一旦定罪，直接就开刀问斩。

古代司法给子女恶逆如此加重处罚，其实就是一种“法的社会化”，要借法律倾斜来维护社会秩序。

因为中国古代契约、平等原则比较淡薄，而代偿性的强调父慈子孝、主明臣贤、有恩必偿的“对等”原则。在这套原则中，人与人之间最大的恩情莫过于父母的生育、养育之恩，对这种恩情，子女如果“恩将仇报”，忤逆甚至杀了父母，朝廷再不管，社会基本原则就失序了。

所以中国古代大多数王朝的刑事司法虽然都非常被动，但唯独对子女忤逆表现的非常主动，子女如果辱骂殴打父母，一旦被告发，轻则杖责、重则论死。即便父母求情告免也没有用。

碰上好心的县太爷，一边打着子女的板子，一边还会告诉老父母：“此已非汝一家之事，实乃天下之纲常伦纪。”

是的，“纲常伦纪”，唯有维护好这些基本规则，政府才能够尽可能的降低维护社会秩序的成本。而这些“纲常”就是朝廷的高压线，你一旦碰了，甭管对方治不治你，朝廷首先跟你没完。

说的简单点，就是要拿这种事“杀鸡儆猴”。

在吴谢宇案中，我们也可以看到，法院之所以要判处其死刑立即执行，也是在遵循相似的“法的社会化”逻辑。判词中特别强调“吴谢宇杀害母亲的行为严重违背家庭人伦，践踏人类社会的正常情感，社会影响极其恶劣，罪行极其严重，不足以从轻处罚。”说的就是这个意思。

如果道理谈到这一层，判吴谢宇死罪的理由似乎又充分了。但还没完。

3

但“社会法学派”的主张，看上去很完美。却有一个致命的弱点：抛开个体的正义，去谈社会的正义，是否永远妥当呢？以“维护社会秩序”这种功利的目的去左右个案的司法判断，是否会出现偏差呢？

我们知道，这种追求“社会功效”的思路背后，是有很强的功利性的，而强功利性的东西往往会发生偏斜和扭曲。

比如在我国古代，一个有趣的现象是，司法对子女忤逆、伤害父母的行为一般量刑极严，扇父母一巴掌在有些朝代都可能掉脑袋。但对父母侵害子女权利的行为，却处罚极松：

溺婴、弃婴、买卖子女、甚至灾年“易子而食”，基本都是民不告官不究，包办婚姻等行为更是受到法律保护，即便父母蓄意谋杀成年子女，县太爷审案子也要问缘由、看情况，最后总能找出“其情可悯”的缘由，从轻发落。

同样是杀人，差距咋就这样大呢？

同样是为了省粮食，遗弃父母就是十恶重罪，郭解埋儿就是二十四孝？凭什么？

中国古代这种司法“拉偏架”的原因，归根结底，还是为了降低社会的治理成本。

儒家文化的政治原理是以国代家、以君代父、以忠代孝。所以虽然“对等”思想原本鼓励“君父夫”与“臣子妻”都应当各尽本份。

可是随着皇权的逐步扩大，朝廷不可避免想通过树立“父母做什么都是对的，子女忤逆就是重罪”的司法典范，给民众洗脑，“教化”他们以同样逆来顺受的态度对待君上。

这种“法的社会性”对我们社会影响是巨大而长久的。甚至直到今天，依然有影响。

比如2018年，某地发生了一起母杀女案，患有精神病的女儿口头威胁要杀死自己的弟弟，母亲随后将其勒死。法院审理后，只判了母亲五年的有期徒刑。

再比如2019年，某地一90后年轻妈妈跳河自尽，拉着襁褓中的孩子一起赴死，结果自己没死成，孩子死了。法院审理后，也只判了母亲五年的有期徒刑。

……

还有很多类似的案件，这里不一一列举了。

我并不是想说这些父母杀子的案件与吴谢宇案在案情上有什么可比性。只是想指出，如果从社会法学派的基准讨论，这些判例所反映的我国普遍的社会倾向是相似的——相比于看到子女伤害父母就认定其天理不容。我们舆论往往更容易相信“虎毒不食子”，接受父母伤害子女可能会有难言的苦衷，进而同情、宽恕这种行为。

所以从这个意义上说，我觉得与吴谢宇同日被处死重庆子女坠楼案的凶犯张波和叶诚尘也有相当的标志性意义——可能是由于两人引发了社会舆论公愤，所以法庭对这起亲生父亲杀子案也采取了极刑，这在之前并不那么多见。

但这其中也存在一个问题，就是如果我们以“不杀不足以平民愤”“”作为判处死刑的重要理由，是否就一定可以达成法理的圆满和良心的安宁呢？

4

其实这个问题也是值得追问的。

法国思想家卢梭，在《社会契约论》一书中曾特别强调过：“人们无权处死他人，即便是为了以儆效尤，也不可以。”

这句话表明了卢梭不赞同所有以“社会影响极为恶劣”为由的死刑判例。

但必须指出的是，在这句话之后，卢梭又加了一句“除非处死的是那些只要活着就会作恶的人。”

实际上，如果你通读《社会契约论》会发现卢梭恰恰是赞同对杀人犯执行死刑的。

卢梭认为，法律的本质是人们为了良好生活、维护公共秩序而达成的一纸契约。而当一个人犯罪，尤其是非法剥夺他人生命的时候，他就背叛了这纸契约，成为了“整个社会的叛徒”。那么对于这种违约者，社会当然就有权对他的违约进行惩罚，你侵害了他人的财产自由，社会就也可以不认你的财产自由，你剥夺了他人的生命权，你的生命权也就无需再得到社会的尊重。

这就是司法对犯罪者执行包括死刑在内的惩罚的合法性来源所在——虽然从惩罚结果上看起来很像“同态复仇”，但基于“社会契约论”的惩处，理由更加坚实。也规避了“如果受害者放弃复仇权，司法合法性从何而来”的难题。

但棘手的是，恰恰是“社会契约论”，让反对死刑的理由也应运而生。

1764年，意大利刑法学家切萨雷·贝卡里亚出版了他的《论犯罪与刑罚》。

这本书大大的有名，现在是大学法学院的必读物，前几年听说还除了增编本……没看过的法学同学请自觉去面壁

贝卡利亚在书中提出了死刑不合法的多条理由：

1、贝卡利亚认为，既然法律的来源是一种个体自愿让渡权利的“社会契约”，那么没有人会愿意在签署这纸契约时把生命权也让渡出去，所以公权力其实从一开始就没有拿到处死个体的“契约权利”。

2、贝卡利亚说，死刑是一种短暂而强烈的刑罚，而司法的惩戒效果应当追求的是持久。所以他主张应该用终身苦役来代替死刑，让犯人更长久的受苦，以儆效尤。（这么一说，好像贝卡利亚这家伙也不老厚道）。

3、贝卡利亚认为，死刑是一场公开的表演，而在这场表演中，国家扮演的是一个强力、残忍的角色，而死刑犯则是弱小的。这样的死刑会激起公众对犯人的同情心。

4、死刑会让整个社会变得更残暴，国家反对个体的谋杀，死刑却是公权力对个体的谋杀，死刑的存在，会让公众觉得只要理由合适，杀人就是合理的。

应当说，作为废死论的首倡者，贝卡利亚把所有废死的理由都谈尽了，后世的废死派们说来说去，其实也都是这些理由。

但你细一分析会发现，这四个理由其实都有问题：

首先，除第一个理由之外，后三个理由都是从刑罚的社会收益角度在谈是否有必要执行死刑，这其实与后世社会法学派的思路是一样的。而正如我们前文中分析过的，越过个体正义去谈社会收益，很容易造成法律的扭曲——死刑就一定会让公众对犯人产生同情吗？理由适当、传播克制的死刑就一定会让社会风气变得残暴吗？这其实都是需要争论的问题。而说死刑对犯罪没有惩戒作用，无法以儆效尤就更不得要领——正如卢梭所言，死刑的目的从来就不应该是“以儆效尤”，而是正义的伸张。

真正值得深入探讨的，其实只有第一条：人们在达成社会契约，构建国家时，到底有没有把生命权一起签署、让渡出去了呢？

其实我觉得是有的。恰恰是因为我们向社会签署、让渡了生命权，社会的公权力才有义务保障每个公民的生命权。这个道理就跟你去银行存款，只有把钱交给了银行，银行才有义务保障这笔钱的安全一样。如果个体没有签出自己的生命权，那么社会又有什么义务保障每个人的生命安全呢？

权利和责任永远是对等的，我们既然平素享受了“社会契约”为我们提供的生命权的保障福利，那么就需要承担在侵害他人生命权时，自己的同类权利被视同放弃的后果。所以贝卡利亚基于《社会契约论》的论述，其实恰恰说明了死刑的必要性——它与社会对个体生命的保障，如一个硬币的两面，是对立统一的。一面消失，另一面也将随即消亡。

写到这里，我觉得我对吴谢宇该不该论死的观点已经明确了：他的确应该被判死刑。

但，理由不是“杀人偿命”这种同态复仇的古典原则（在这个极为特殊的个案中，复仇权已经被受害者和亲属放弃了）；

也不是“社会影响极为恶劣”这种社会法学派所赞同的“法的社会化”（任何时候，我们不应当为“以儆效尤”而杀人）；

而是吴谢宇是一个我们“社会契约”的违反者。

违反契约的人，不应享受契约赋予的相应权利。吴谢宇和他母亲的生命权都是社会契约所保障的，前者恶意践踏了后者的权利，所以必须付出相应的代价。

这与他和受害者到底是什么关系无关。

与受害者和其亲属是否愿意放弃复仇权无关。

与案件造成了什么社会影响，杀不杀又各能产生什么社会效果无关。

这只与这个个体多大程度上违反了他应遵守的契约有关。

契约就是契约，就这么简单。

文章的结尾，我想再多提一个问题——前文说的那位贝卡利亚，在他晚年的时候又为自己的废死论想到了第五个理由：真相是难以还原的，司法往往不能做到绝对的公正。而死刑是不可挽回的，一旦人头落地，发现错判，请问你该怎么补救呢？

这倒真的是一个站得住的理由——虽然它只是支持慎杀，而不是支持废死的。

而具体到吴谢宇案中，好像还有真有点适用该理由。到目前为止，吴谢宇弑母的案情虽然已经基本清楚，但他为何要杀母亲的动机，到案后吴谢宇似乎始终没有完全交代清楚。我看到有分析说，这可能是吴谢宇故意留白，以便留下存疑之处，让司法能饶他一命。如果这种猜测是真的，那吴真的是个心机极为深沉的人，而且有着很强的求生欲。同样的情况，还出现在张波和也诚尘之间，他们曾经通过互相推诿主谋责任，试图让自己免死。——当然，这些伎俩，最终并没保住这些案犯的性命。

但，这些该死者的伏法，也并不一定证明了死刑的正确性。

全文完

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