《私募办法》后的私募基金关联交易及实务领域的若干建议

导读：

2023年12月11日，证监会发布《私募投资基金监督管理办法》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见。本次修订旨在贯彻私募基金业务活动法治化、规范化的监管思路，统一私募证券投资基金、私募股权投资基金，母基金的监管规则，修改、细化登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、监督管理等多个层面的规则。本文将从新规出发，梳理私募基金的关联交易现有监管规定及监管层面重点关注的内容，并结合《企业会计准则》、上市公司等相关规定，从实务领域提出我们的一些建议，以期与各位交流。

目录

一、私募基金关联交易的现有监管规定

二、基金业协会对于关联交易的监管思路

三、《私募办法》后私募基金实务中对关联交易的若干建议

四、小结

私募基金的关联交易一直是监管部门关注的重点，中国证券监督管理委员会（“证监会”） 于2023年12月8日发布的《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）中对于私募基金的关联交易做了再次重点强调。这次《征求意见稿》要求基金合同不仅要按照《私募投资基金监管管理条例》（“《私募条例》”）第二十八条的规定，而且要按照《企业会计准则》明确约定关联交易的认定标准、定价方法、决策程序、信息披露等内容，将对私募基金的投资运作产生重大影响。本文将从新规出发，梳理私募基金的关联交易现有监管规定及监管层面重点关注的内容，并结合《企业会计准则》、上市公司等相关规定，从实务领域提出我们的一些建议，以期与各位交流。

的现有监管规定

（一）关联方的定义

《私募条例》第二十八条规定 “私募基金管理人运用私募基金财产与自己、投资者、所管理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与其有重大利害关系的其他主体进行交易的，应当履行基金合同约定的决策程序，并及时向投资者和私募基金托管人提供相关信息。”也即，管理人、投资者、管理人管理的私募基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募基金，或者与管理人有其他重大利害关系的其他主体都属于私募基金语境下的关联方。可见，《私募条例》基本采纳了中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）在2019年12月发布的《私募投资基金备案须知》（已失效）所做的关联方的定义。

《企业会计准则第36号—关联方披露》（“《会计准则》”）是财政部于2006年2月15日发布并于2007年1月1日开始实施的规定，在国资企业体系内普遍适用。根据《会计准则》，关联方的定义为“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”我们理解，这个定义比《私募条例》所涵盖的关联主体范围更广，特别是“重大影响”的定义，将可“对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定”的主体都包括在内，从纵向上扩大了关联主体的范围。与此同时，无论共同受控或者共同控制都可以构成关联方，横向关联性主体范围也进一步扩大。由此可见，在《私募投资基金监督管理办法》（“《私募办法》”）正式实施后，随着关联主体的范围扩大，实质上导致私募基金的关联交易监管会更加严格。

（二）关联交易的监管规定

经我们梳理，目前监管规定和《征求意见稿》中对于私募基金关联交易的要求主要聚焦在识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避机制这几个方面，具体条款如下：

关联交易的监管思路

（一）关联交易监管思路概括

基金业协会最早在2019年12月发布的《私募投资基金备案须知》（“《备案须知》”）对私募基金的关联交易的监管作出了明确规定，界定了什么是关联方和关联交易，也要求涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排要求。虽然《备案须知》目前已失效，但这一监管规则精神延续在了《登记备案办法》中，《登记备案办法》进一步要求在基金合同中明确约定关联交易的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等机制。此外，基金业协会在2023年8月11日发布的首期《私募基金登记备案动态》（ “《登记备案动态》”）中，对私募基金的“关联交易”做了进一步的释明，对于私募基金实务有很大的借鉴作用。

（二）实务中关联交易的识别以及豁免情形

基金业协会在《登记备案动态》中要求在基金合同中对于关联交易的识别认定进行了清晰、具体的阐述，并明确了三个方面的内容：（1）属于关联交易的情形和不属于关联交易的情形；以及（2）不构成法定关联方或关联交易但存在利益冲突应适用关联交易机制的情形；并且（3）要求关联交易的识别认定不得排除或豁免明显具有潜在利益输送可能性的交易。

《登记备案动态》还进一步就关联交易的识别认定给出了正负两面的参考条款，对于实务中基金合同的起草具有较大的借鉴意义。其中，参考条款中提到关联交易的正面情形具体包括：“（1）向普通合伙人、管理人及其控股股东、实际控制人、关键人士或其关联方进行投资; （2）收购普通合伙人、管理人及其控股股东、实际控制人或其关联方正在管理的其他基金已投资的项目；......。”关联交易的负面亦即豁免情形具体包括：“（1）合伙企业向普通合伙人、管理人或其关联方投资的投资项目增资或购买股权（份）时，非领投方，且存在第三方定价的；（2）合伙企业与平行投资实体联合投资，合伙企业接受联接投资载体投资或合伙企业投资于投资持有实体的；........”

（三）关联交易监管关注要点总结

鉴于上述规定和监管动态，并结合基金业协会其他自律要求，对于私募基金的关联交易，我们理解基金业协会主要有以下6个方面的关注维度：

（1）基金管理人是否建立了关联交易管理制度；

（2）在基金募集时是否已在基金风险揭示书中充分揭示关联交易；

（3）基金合同中是否已明确关联交易的识别认定（包括正面及豁免情形）、交易决策程序、对价确定、信息披露和回避等机制；

（4）关联交易在流程上是否已履行投前决策程序；

（5）在完成关联交易后，是否及时进行信息披露和报送程序；是否在基金年度财务报告中披露关联交易；

（6）是否存在故意排除或豁免明显具有潜在利益输送可能性的关联交易。

中对关联交易的若干建议

关联交易对财政部、国资委还是证监会都是重点监管内容，但各部门存在不同的监管口径。概而言之，国资体系普遍适用《企业会计准则第36号-关联方披露》的标准，上市公司则适用《上市公司信息披露管理办法（2021）》和各证券交易所的上市规则中对关联交易的监管要求。在《私募投资基金监督管理办法》正式实施后，因该规定要求《会计准则》直接适用于私募基金，我们理解在后续基金实务中，应思考更新关联交易的内控制度和基金合同中关联交易的相关约定，以适应新的监管规则的要求。与此同时，结合监管部门对于上市公司、证券期货经营机构资产管理计划的关联交易的相关要求，我们建议在私募基金实务中可从以下几个方面来进一步规范私募基金的关联交易。

（一）延伸关联交易主体的识别范围

《会计准则》中规定的关联方包括如下主体：“（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。”

《上市公司信息披露管理办法（2021）》第六十二条规定中的上市公司的关联人包括关联法人（或者其他组织）和关联自然人，其中关联自然人包括：“1.直接或者间接持有上市公司百分之五以上股份的自然人；2.上市公司董事、监事及高级管理人员；3.直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员……”

我们理解，基金管理人的控股股东、实际控制人、高管、关键人士或其关联方、基金的投资决策委员会委员实质上均系私募基金关联交易的敏感主体，系可能对管理人施加重大影响的主体，应属于《会计准则》下的关联方。基于此，我们建议对于私募基金关联交易主体的识别范围可以参考《会计准则》及上市公司的标准和实践中私募基金的敏感主体进行适当延伸，将私募基金的关联交易主体范围扩大至包括基金管理人的控股股东、实际控制人、关键人士、投资决策委员会委员、高管，以及与他们关系密切的家庭成员等。

（二）扩大关联交易的具体类型

《会计准则》第八条规定的关联方交易类型通常包括：“（一）购买或销售商品。（二）购买或销售商品以外的其他资产。（三）提供或接受劳务。（四）担保。（五）提供资金（贷款或股权投资）。（六）租赁。（七）代理。（八）研究与开发项目的转移。（九）许可协议。（十）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。（十一）关键管理人员薪酬。”

根据《上海证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》以及《深圳证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》（以下合称“《上市规则》”）中的规定，上市公司的关联交易具体事项是指上市公司、控股子公司及控制的其他主体与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。[注1]

由此可见，《会计准则》和《上市规则》中对于关联交易的具体行为均包括了投资类行为（譬如销售产品与商品、委托或受托销售、提供资金（贷款或股权投资）以及非投资类行为（譬如提供或者接受劳务、租赁）。而基金的现有监管规定中对于基金的“交易行为”本身没有明确定义。我们注意到，《登记备案动态》中基金业协会给出的参考条款中将关联交易的范围明确至“投资”“增资或购买股权”，但没有明确非投资类行为能否适用关联交易的相关规定。

因此，对私募基金关联交易的交易行为，我们建议亦可以参考上市公司的相关分类进行进一步具体界定，区分为投资类和非投资类（日常交易行为）两大类型来分别对待与约制，并可以根据需要进一步划分为“重大关联交易”和“一般关联交易”两种类型，对于不同类型的关联交易在审议机制和信息披露上采用不同的标准：（1）投资类关联交易应当属于重大关联交易。由于投资行为是私募基金的交易核心，因此就私募基金与其关联方主体发生的所有与投资行为相关的关联交易均应当认定为“重大关联交易”。（2）对于日常交易行为，区分金额大小，将较大金额的日常交易行为归属在重大关联交易范围内，将金额较小的日常交易行为应放入一般关联交易。

（三）提高私募基金关联交易的信息披露标准

《会计准则》第十条规定，企业与关联方发生关联方交易的，应当在附注中披露该关联方关系的性质、交易类型及交易要素。第十一条进一步要求，关联方交易应当分别关联方以及交易类型予以披露。

《上海证券交易所股票上市规则》第6.3.6条规定：“除本规则第6.3.13条的规定外，上市公司与关联人发生的交易达到下列标准之一的，应当及时披露：（一）与关联自然人发生的成交金额超过30万元的交易；（二）与关联法人（或者其他组织）发生的成交金额超过300万元，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值超过0.5%的交易。”

对于私募基金关联交易的信息披露标准，目前监管要求在基金合同中约定关联交易的披露原则，并且明确关联交易应当在投资后及时向投资者充分披露信息，且私募基金应当在经审计的私募股权基金年度财务报告中对关联交易进行披露，要求只要是涉及关联交易无论金额大小均应按要求信息披露。

结合《会计准则》《上市规则》中对于关联交易的披露标准，我们建议，一是应明确披露关联交易的关联方的名称、关联关系的性质、关联交易的类型以及关联交易要素；二是进行分层管理，对于重大关联交易，应不分金额大小，严格进行披露，对于一般关联交易，可以在达到一定数额后方需要及时履行相应的信息披露程序，从而避免交易金额较小、对基金利益影响甚微的关联交易事项频繁进行信息披露。当然，与此同时，基金合同应当要明确，如该等关联交易累计达到一定金额后，应要及时进行信息披露。

（四）区分关联交易的审议标准

就上市公司的关联交易审议标准而言，目前要求：超过3000万元且占净资产超过5%以上的关联交易需要经股东大会审议并披露（科创板为1%）；为关联人担保的，无论数额多少，均应在董事会审议通过后提交股东会审议；对日常关联交易，公司应根据协议所涉及的总交易金额履行审议程序并及时披露。

就证券期货经营机构管理的私募资产管理计划而言，《证券期货经营机构私募资产管理计划备案办法》第五十二条规定，管理人以资产管理计划从事关联交易的，应当明确一般和重大关联交易的区分标准。对于重大关联交易，管理人应当通过逐笔征求意见或者公告确认等方式，不得通过合同概括授权方式事先取得投资者同意，事后应当单独披露，及时告知投资者和托管人，并向证监会相关派出机构报告。

由此可见，对于上市公司和私募资产管理计划所涉及的关联交易，监管层面均系根据重要程度不同进行分层级规范。而就私募基金的关联基金审议标准，目前基金业协会并无规定，仅要求在基金合同中约定私募基金在投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意。而实践中对于私募基金关联交易的决策机制，大部分基金合同中约定的主要有如下几种：（1）由咨询委员会决议；（2）由投资决策委员会决议；（3）由合伙人会议决议。毫无疑问，由合伙人会议是最严格的一种决策机制；咨询委员会作为有限合伙人的代表，兼顾了公平与效率；投资决策委员会则因回避机制往往可能导致决策失效。

结合上述规定和业界实操，我们建议同样区分“重大关联交易”和“一般关联交易”两种类型，就不同标准的关联交易约定适用不同的审议程序，具体如下：（1）重大关联交易由合伙人会议或咨询委员会决议；（2）一般性关联交易可以由投资决策委员会或者咨询委员会决议，亦允许对不具有明显潜在利益输送可能性的交易情形进行豁免，从而留下一定“因地制宜”的空间。

同时，对于重大关联交易而言，建议还可参考证券期货经营机构私募资产管理计划关联交易的要求，在基金合同中约定基金管理人应通过逐笔征求审批意见等方式告知投资者重大关联交易事项，不得通过合同概括授权方式事先取得投资者同意。

小结

总而言之，在《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》落地后，按照《会计准则》的要求，私募机构无论在关联交易的内控管理和还是基金合同的约定上，都将面临需要对关联交易的认定标准、定价方法、决策程序、信息披露等内容的进一步更新和升级，私募机构应予以特别关注。

[1] 具体包括：（一）购买或者出售资产；（二）对外投资（含委托理财、对子公司投资等）；（三）提供财务资助（含有息或者无息借款、委托贷款等）；（四）提供担保（含对控股子公司担保等）；（五）租入或者租出资产；（六）委托或者受托管理资产和业务；（七）赠与或者受赠资产；（八）债权、债务重组；（九）签订许可使用协议；（十）转让或者受让研发项目；（十一）放弃权利（含放弃优先购买权、优先认缴出资权等；（十二）购买原材料、燃料、动力；（十三）销售产品、商品；（十四）提供或者接受劳务；（十五）委托或者受托销售；（十六）存贷款业务；（十七）与关联人共同投资；（十八）其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项。

版权声明：部分文章推送时未能与原作者取得联系。若涉及版权问题，敬请原作者联系我们。