劳东燕：发声永远比不发声要好。

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劳东燕：发声永远比不发声要好。

3月前

劳东燕，1974年3月生，华东政法法学学士；清华法学院教授、博导。主要研究刑法学。

大学时代的关注

我的求学中有2条线：一是专业，另一条是业余。

业余的关注围绕具体问题展开，我习惯把法律放在社会变迁的大背景去观察。要说和法学有什么关联，那法律也是现代化转型过程中的一部分。

大学时，我很关注一个问题：为什么中国在近现代发展过程中，没有率先走向现代化？

这种业余的关注塑造了我的阅读兴趣与知识结构，会有意识地读一些启蒙时期以来的政治学和社会学理论。

历史学方面，我对明清时期感兴趣，那段历史关乎中国现代性的道路选择。

那时，《万历十五年》和费正清、孔飞力、列文森的书都是手边读物。我希望从一个现象出发，看到它背后关于中国的结构性理论。

国内如曹锦清《黄河边的中国》、于建嵘《岳村政治》，都是从局部现象出发，洞悉中国的社会结构。

公法制约公权力，私法关注平等主体间的关系。大学起，我就对公法更感兴趣，刑法也属于公法的范畴。

1999年北大读研，比起刑法，当时我对刑事诉讼法更有热情。

在美国，刑事诉讼法被称为小宪法，和被告人的基本权利保障密切相关。

读博去德国交流，我们整个刑法教义学深受德、日刑法理论的影响，技术性强。

但我一直更喜欢思想性的东西，部门法特别讲究精工细作的方法与技术，约束了思考的深度与广度。

所以我能理解，为什么韦伯开始学法，后来会选社会学，尼克拉斯·卢曼也一样。

与具体的刑法问题相比，我对国家权力的制约，包括国家在现代的社会治理中该充当什么角色、社会该怎么组织起来等问题更感兴趣。

挂职感受

法律专业多政法机关就业。我是上海市优秀毕业生，但找工作时排在第4位序：本地男、外地男、本地女、外地女。

我要学写案件审结报告，怎么在法庭发问、出证、质证，实操技巧掌握得还是较快的。一年后实操学到的东西就比较少了。

之后调到起诉部门的秘书科，这对想在体制内晋升的人来说可能是好事，但我更喜欢办案。

无论机关大小，你的整个人生发展，主要控制在别人手里。自己无法掌控前途和命运，这让我心生苦闷。

比如案件涉及定性争议，比如我认为是敲诈勒索罪，而领导认为是抢劫罪，照理说，我作为承办人，写上自己认为的意见并无问题。

但现实是，如果领导改变定性，万一以后案件处理被认为有问题，领导的责任可能就比较大，反之，承办人自己改意见，领导直接写同意，他就没这层责任。

在知道领导意见后，一般人就会选择改自己的观点，但我不怎么愿意。

学术与实践

2017-2018年，我在海淀法院挂职，2020-2021年，在最高检的研究室挂职。

因为之前在实务部门处理过案件、庭审、提讯被告人，知道整个过程和公检法的内部关系，更切实感受到刑事诉讼的问题，主要不出在实体法而是诉讼法层面，如公权力和被告人之间的不对等。

在海淀法院是协助分管，得以观察基层法院内部运作。最高检的挂职有分管，这和作为旁观者的挂职不太一样。

我当时分管2个核心处室中的一处，主要负责刑事实体法方面的司法解释和规范性文件的制发工作，要在办公系统里审批报上来的文件，同时任最高检案例委员会委员，有投票权和发言权。

当时我1周去3天，前半年有时去4天，清华的教学还继续，我会把课集中安排在一天或两天。

最高检的挂职经历影响更大。

首先参与了一些司法解释与规范性文件的制发工作，知道了司法解释是怎么做出来的。

当时正好遇上刑法立法修改，我代表最高检去全国人大法工委参加立法修改方面的工作会议，所以对立法修改过程有参与并有所了解。

2个大的启发：

一是参加检委会旁听时，发现司法机关高层决策者考虑问题时，除了法律部分，还会考虑政治和社会因素，对社会效果的追求偏向明显。

第二个启发，在中国，想提与社会治理相关的法律建议，就要知道体制的运作逻辑，在此基础上提出有可行性的方案，而不是理想化的设想。

单一的学科知识、看上去理想型的方案，在实践中很多推行不了。因为你改不了机制。这是顶层思维和现实语境的结合，做综合判断。

如果人家只给书面稿征求意见，有时候发现不了问题，也提不出什么有价值的意见。

但在工作讨论中，听人家发言，得到更多信息，更容易提出建设性意见。不是说人家提的意见正好和我的一致，而是在沟通中，能突然涌现原本根本没有的想法。

这种场合能了解到更多信息，知道制度构建的实际意图，才能迅速做出判断。

学术伦理和实践伦理不一样，学者可以说这个不行那个不行，实践者说完不行后，必须给个替代性方案。如果替代性方案不被接受，则考虑如何给自己反对的方案补漏。

我通常先说个人倾向性意见，比如某案例不该采用、某规则有问题，同时也讲，假如我的意见没被采纳，继续用多数意见，最好弥补哪一块的问题。

学术与公众

作为学者，一年半不看书不写文章，内心是有些慌的。即便职称解决了，但我对自己的学术还是有期待。

我一直关注互联网时代网络和数据技术的社会影响，也做了些知识准备，希望能研究数据安全、个人信息保护和金融犯罪等新型领域的问题。

挂职结束后，我在2021下半年完成了3篇学术论文，大概符合自己的要求。

我以前的文章总是外在的视角。这有助于发现内部参与者看不到的东西，不利的是偏重解构，缺乏积极的建构。

我会把外部视角观察到的东西定位为帮助寻找方向的思想，然后用法学的方法论，用主流的教义学的写法，依据这种方向感对罪行规范或者刑法规范做出合理的解释。

做解释的时候，法条本身构成一个支点，应然的判断构成另一个支点，我用社会理论与政治哲学理论决定另一个支点往什么方向走，用法律技术充当两者的桥梁。

自己关注的学术问题，不时与热门案件相关联，可能是由于我在做学术研究时注重方向感，对于具有一般意义的刑法问题比较敏感。

一个具体的个案，如果没有一般性的意义，我通常不会很关心，如果它有一般的意义，具有现实或潜在的社会性，我会下意识地给予更多的关心。

前期我热点案件的“介入”，都有相应的学术论文。

2014年，我就认为对防卫类案件的处理中存在唯结果论的问题，一旦有死伤结果，就反过来倒追防卫人责任，这在制度安排上不公平。

2014-2015年，我在日本访学写了相关文章。写完发现，唯结果论的做法与在利益衡量方法上的缺陷有关。

在正当防卫中，正当方不应将其权利做单纯利益化的处理，把权利下降为利益，然后进行利益衡量。包括紧急避险的情形，单纯的利益衡量也有问题。

正当防卫指导意见的修改，很大程度上吸纳了学界的观点，在最高法起草的阶段征求了刑法学界十几位学者的观点，后面又邀我在内的几位学者提供书面意见。

2019年，有朋友建议我写公众号，我就从当年1月开始试着写。

2019年下半年发了《人脸识别技术运用中的法律隐忧》，引发了全国范围内的关注。

我一直用学术表达，曾怀疑自己是否有与公众对话的表达能力，公众号写了半年左右就比较顺了，能熟练地在两套话语体系间切换。

我早期学术功底和论证能力不足，所以会用文字上的表达来补足。

当时北大学术氛围比较宽松，我导师认为观点新、角度新与表述新都属于学术创新，所以受到了相应鼓励。

刑法问题作为我研究的主题，我习惯将它们嵌合在一个大的框架中，由此展开观察研究。

面对宏大的东西，要一层层地把它具体化，而对小问题，则要将它放在宏观的制度化架构中加以考察。所以，有时我写的虽然是个小问题，但背后有对宏观问题的关怀。

怎么向公众表达，才能让大家重视起来，要认真思量。接受采访时，我会更多强调公众更关心的安全方面的风险。动不动说抽象的权利，人们不一定会在意与上心。

就法学来说，做学术不是虚的，哪怕做基础理论，也是希望可以为制度建构的良性发展准备一些条件，尽一点绵薄之力。

我做学术的终极目标在于，希望自己在学术上的努力能有助于法治大厦的改进与完善，从而为个人追求自由与幸福奠定必要的制度基础。

把天理人情纳入到国法中

民众高度关注的问题，体制有时看起来没回应，其实内部已经迅速运转起来。

不该把人情、天理和国法理解成对立关系。把天理人情纳入到对国法的解释和适用中才是合理的做法。

发声是必要不充分条件。发声永远比不发声要好。

朴素的正义感值得尊重，有些案件反而是用了所谓的专业判断，得出让人匪夷所思、违背常理常识的结论。

有些个案有一般性的意义，不一定是热点，但涉及常理和法律的关系，也值得关注。

我不觉得我是一个在为民众代言的知识分子，在维护他人权利的同时，其实也是在为自己维权。他人的权利里始终包含我的一部分。

自己也完全可能被置于那种处境中，如果相关部门可以这么待别人，自然也完全可能这样对待我。

退让无止境，所以我不赞同通过无原则的妥协，换得一时的安逸。权力的扩张步步紧逼，最后你躲无可躲。

对于周遭环境的日渐恶化，选择忍让退却的人，都负有消极不作为的责任……在不拉低自己的前提下，是应该考虑坚决反击的。

适应了不该适应的东西，个人的自主性就很成问题。若干年后，就会发现变成自己都讨厌的人。

所以，适应该适应的，改变不该适应的。如果没能力改变社会，至少应该保持自己不被外部世界所改变。

有人不服、反抗，其他人也会效仿，提意见的多了，治理方式中的问题也会有所改变。我认为这才是良性的关系。

每一次苟且的让步，都会使自身的自由空间越来越小。

严格按公安部枪支标准，即枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米，我们在市场上给孩子买的枪支玩具有可能就超标，如果家里有男孩，这和你密切相关。

先改变行为，再改变观念

改造社会一个重要的工具是法律。法律被建构，又重新建构社会。

比如买卖人口和妇女问题，你说改变观念，五十年还是一百年？

这个过程中有很多人被牺牲、被侵害权利，没有得到应有的法律保护，凭什么呢？

观念需要制度化，价值判断需要制度化。借助制度化，才能更好地引导国民行为。先改变行为，再改变观念。这是更有效的路径。

一方面，法律要跟外部环境相契合，必须与时俱进。

另一方面，法律涉及对社会秩序的安排，代表伦理共同体对意义的追求。

我近些年注意同时从两个维度出发，用意义的维度制约功能的维度。

小到业委会大到政府，都是受委托的权力架构，当中制度架构该怎么保证透明度，确保受委托一方正确地行使委托的权力，这是社会治理与国家治理中都面临的问题。

批评的时候，问问自己是否投入了时间与精力，是否有所参与。这样一问，就觉得自己也应该有所付出，所以就参与了进去。

如果原来没那么做，可能怕麻烦就算了。毕竟，要写多份法律意见文书，还要发动几百户一起来参加维权，工作量还是不小的。

动不动告诉别人该积极维护切身权益，但涉及自身权益就怕麻烦让步，内外不一致，可能给人虚伪的感觉。

也许你冒一点小的风险，就可以让案件得到妥当的处理，使得别人的处境有很大的改变，还会影响后续类似案件中其他人的命运。

良善的秩序

我常跟学生说，要去了解人文学科，人文学科解决价值问题，哪些良善的价值值得追求。

法律本身处于社会系统中，如果对社会一无所知，怎么可能发挥调控社会的作用，又怎么可能适应社会的发展需要呢？

法律如何发展才能适应社会的演变？这个意义上的方向感要借助社会理论；

立足于法律与政治哲学之间的关系，要实现社会秩序的良善法律，应捍卫什么价值观？这个意义上的方向感要借助政治哲学。

我关注社会理论，比如哈贝马斯和卢曼，看他们对这个时代的重大命题的诊断，看他们给出的解决方案。

把这些作为基础共识，在刑法领域我再作相应推进，在方向感的把握上，可能更准一点。

不能动不动就说有了秩序，好得不得了。就秩序本身而言，还可以追求更高层次的良善的秩序。

国家的终极目的是国民的自由和幸福，所有制度构建都服务于这一目的，而国民是由每一个具体的个人组成。

我反对把对抽象秩序的维护放在第一位。20世纪中期后强调对基本人权的法律保障，所以，利益衡量或制度安排应有底线，不能把人工具化。

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来源：海派评论

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