对话董保华：企业困难时，《劳动法》更应找到各方利益平衡点

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9月前

董保华说，《劳动法》已实施29年，《劳动合同法》也执行了16年，但不得不非常遗憾地说，严格执行劳动法依然很难。当一项制度长期无法得到执行时，不能仅仅站在道德制高点上进行批评，而是应该对一些制度设计进行反思。

作者：张夏

封图：图虫创意

近期，从“公司女高管违法开除员工”到西安一公司从CBD搬进秦岭山区导致员工离职，一系列劳动纠纷舆论事件频频发生。在高度紧张的社会情绪下，“整顿职场”似乎成为了一代“打工人”的共同使命。

在经济发展的不同时期，劳动争议数量会有明显的波动。董保华说：“自2007年《劳动合同法》颁布以来，中国劳动争议主要呈现‘逆周期争议’的特点。这与一些国家的‘顺周期争议’特点相反，比如美国的劳动争议主要为‘顺周期争议’，即经济增长压力较小的时期，劳动纠纷更多。”董保华是中国社会法学研究会副会长，曾参与过《劳动法》的论证和起草工作。

从1995年1月1日至今，《劳动法》已经实施29年，《劳动合同法》实施至今已有16年。在这样的背景下，为何近期劳动纠纷事件依旧发生且受到广泛关注？个人面对劳动纠纷应该如何维权？制度层面应该如何改变？

1月15日，针对上述问题，董保华接受了经济观察网专访。

面对就业压力，董保华表示，劳动相关法律仍需进一步改进。例如，放开企业在员工试用期的自由度，使试用期制度能够发挥应有的作用；当个人被迫失业时，失业期间的收入应该更多来源于政府支付的失业保险金。同时，董保华也认为，违反劳动相关法律的现象之所以迟迟得不到解决，并不仅仅是执行问题，而是与政策制度、法律规章设计密切相关。比如，对于“996现象”的治理就需要以分类管理的思路来推进。

“这些观点可能会招致非议，但本人作为参与《劳动法》起草的专家，当我在批评制度设计的时候，并不代表利益的相关方，无论是劳方、资方还是政府，而是希望努力通过权衡利弊找到各方利益的平衡点。”董保华说。

|对话|

经济观察网：近期多起劳动纠纷事件引发了广泛关注。尽管有相关法律法规的保障，为何这些争议仍然存在？

董保华：在经济发展的不同时期，劳动争议数量会有明显的波动。欧美国家也面临劳动争议数量高企的现象，但国内外劳动争议背后的含义并不相同。

以美国为例，劳动争议主要为“顺周期争议”，劳动争议更多以工会为代表提出。在经济增长承压时，工会一般不会主动挑起劳动纠纷，甚至与企业协商降薪但不裁员。如果经济向好、企业利润不断上涨，工会就会通过罢工等形式主动提出给员工加薪。

而国内劳动争议主要为“逆周期争议”，劳动争议更多地由劳动者个人提出。在经济形势良好的时候，岗位数量供大于求，个人更倾向于直接跳槽而非和企业打官司，主要依赖于市场导向。然而，当经济增长压力增大时，个人重新就业面临更多的挑战，个人就会更倾向通过提出劳动争议来寻求政府帮助。

自2007年6月《劳动合同法》颁布以来，国内劳动争议逐渐由“顺周期争议”转变为“逆周期争议”。由于《劳动合同法》大幅度提高了企业在裁员时需要给予劳动者的保障，这也决定了在经济增长承压时，相比于依赖已经面临诸多困难的企业主动支付保障资金，个人会更倾向于通过与用人单位打劳动争议官司，在国家帮助下强制用人单位提供失业保障。

经济观察网：面对劳动纠纷时，为何大量人群会选择网络维权？

董保华：通过一些热点事件可以看到，面对劳动纠纷时，部分人群选择通过网络舆论进行维权，而非通过法律途径。这背后其实是一项维权成本的计算。面对劳动纠纷，个人走法律维权路线的成本相对较高，而且收益并不明显。相反，网络舆论维权成本较低，但效果有时更为显著。

解决劳动争议应当追求 “短平快”，但在国内“一裁二审”的制度设计下，个人在劳动争议方面的维权流程较为复杂，甚至比一般的民事纠纷流程更加耗时。

具体来看，最近引起广泛关注的HR（人力资源管理，又被称为人事）宣称违法解除事件中，该公司声称，曝光视频的前工作人员处于试用期，单位因认为个人表现不好就未通过其试用期，以此为理由协商解除员工的试用期合同，并支付了“N”（员工在单位工作年限）的经济补偿金。

按照《劳动合同法》规定，单位在单方解除处于试用期的员工时，必须证明该员工不符合录用条件，才能合法解除劳动合同并需支付“N”的补偿金。但在实际操作中，一旦进入法律程序，单位很难证明员工不符合录用条件，因此容易被认定为违法解除劳动合同，需要支付“2N”的赔偿金。

在视频广泛传播后，许多HR可能会更加关注如何规避风险，以防止公司劳动争议数量的增加。可以预见的是，企业将越发谨慎地让新员工进入试用期，更多地选择在实习期进行人才筛选，即将筛选人才的环节前置。这是因为实习生通常不受劳动相关法律的保护，企业可以随时更换而无须支付补偿金。可是，这种法律激发的企业应对措施对劳动者来说弊大于利——在经济面临下行压力时，只有裁掉“划水”的老员工，才能增用新员工。但由于《劳动合同法》的保护，企业难以进行优胜劣汰的选择，进而导致企业不敢大胆试用新员工，这不是一种正常的现象。

法国的劳动法也曾面临类似的问题。为了解决这一问题，法国引入了“首次雇佣制”，即在员工工作的第一年，雇主可以无理由地解雇员工，让雇主可以充分且敢于试用新员工。因此，相比之下，我们有必要对当前的国内试用期制度进行反思。

经济观察网：在你看来，国内试用期制度应该怎样改变？

董保华：国家统计局数据显示，2023年6月，全国16-24岁劳动力调查失业率为21.3%，这在世界范围内是一个较高的数字。我国试用期制度不能发挥试用期应有的作用，此前政策层面就打了两块政策“补丁”。第一块“补丁”是针对在校生的实习期制度；第二块“补丁”是推出针对应届生的见习期制度。劳动部门在一些企业设定了见习点，通过三方协议让应届生以见习身份进入企业试用。单位可对处于见习期（一般为一年）的应届生免责解除。

这两块“补丁”其实并没有真正地解决问题。前者在实际中没办法发挥双向选择的作用，后者并不解决中小企业大胆试用新员工的问题——拥有见习点的单位多是中大型企业，但中小企业贡献了80%以上的城镇劳动就业。

目前看来，比较好的应对举措是放开试用期，让企业在试用期内保持一定的自由度，让企业和新员工有双向选择的过程。

经济观察网：为何相当比例的人群在辞职和被裁员后没有领取失业保险金？

董保华：因为规则限制，个人主动辞职并不能领取失业保险金，通常被动失业的人群才能领取失业保险金。失业保险金通常按照当地最低工资的70%来确定，但一般不会超过当地最低工资标准。失业保险金金额不高且办理手续较麻烦，部分人群被动失业后也不去领取。

因此，在国内，当个人在被迫失业时，虽然他们可能不会特别在意失业保险金，但很少有员工不要金额更高的经济补偿金“N”，甚至一部分人会索取违法赔偿金“2N”。这意味着个人在失业期间的收入主要来自企业的资金，而非政府的失业保险金。

而在美国，裁员是完全放开的，企业依照法律没有支付被裁员工经济补偿金的义务，但企业自己的人事政策往往会规定一些补偿。因此个人被动失业后，经济来源更多地依赖于从政府部门领取失业保险金。这时，失业保险金发挥着应对经济起伏的作用。

2008—2009年金融危机期间，美国政府在失业保险金支出方面花费巨大，失业保险金申领人数在2009 年约260 万人。当经济回升向好时，失业保险金申领人数快速回落，在无危机的其余年份约150余万人。而2008、2009年，国内失业保险金申领人数同比下降8.7%和10%。在应对经济危机方面，我国失业保险完全没有发挥作用。

2003—2012年中美两国失业保险金申领人数对比图（图片来源：受访者供图）

经济观察网：如何更好地执行《劳动法》？

董保华：1994年我就参与制定《劳动法》，但到了30年后的今天，不得不非常遗憾地说，《劳动法》的有些规定依然没有得到有效执行。我们不能仅仅站在道德制高点上进行批评，更应找准制度改进的突破口。

“996”一旦成为一种法不责众的现象，治理起来就相当困难，对于如何制裁“996现象”应该要有更精细的分类制度来配套。针对“996现象”，当务之急是，列出需要严格执行每周40小时工作制的领域，比如汽车工业流水线上的体力劳动者要严格执行8小时工作制，要以更大的执法力度来落实“朝九晚五”制度，然后再慢慢扩大到更多行业。遗憾的是，目前政府层面依旧未有推进分类管理的迹象。“胡子眉毛一把抓”也难以取得效果。

如果治理“996现象”仍需付出巨大的努力，那么“过劳死”认定工伤的问题更应该尽快提上议事日程。这是我们在治理过度加班问题上应该做到，也完全可以做到这一点。长期以来，全国两会一直有专家学者呼吁在立法层面明确界定“过劳死”标准，但到目前仍没有改变。当前，视同工伤死亡认定需要满足工作时间、工作地点、突发疾病、48小时内死亡四个要件，这一法条设计既不符合工伤原理，也不符合生活常识。应该明确将过度加班作为视同工伤的标准之一，对企业进行硬约束，从而降低“过劳死”的发生，倒逼“996现象”的治理。

经济观察网：你认为劳动相关法律法规应从哪些方面进行进一步调整和完善？

董保华：在国内，目前的劳动保障机制无法充分发挥失业保险金应对经济波动的作用。相反，原本就面临沉重负担的企业却需要承担个人失业时的收入来源，这样的规定执行效果并不理想。

比如，一些创办多年的企业在濒临破产时被迫裁掉老员工，经常面临没钱支付员工补偿金的困境。即使老员工申请劳动仲裁，企业依旧面临无钱可付的局面。对于这些被迫失业的员工来说，他们能领取的失业保险金根本就不足以弥补失业带来的收入损失。

因此，我认为这方面的制度安排是有问题的，因为企业在最困难时，却依旧承担着大量任务。在美国，企业没有支付经济补偿金的法定义务，但企业往往会支付一些补偿以缓和争议。被裁掉的员工更多是从政府部门领取较高金额的失业保险金，这样社会相对平稳。

即使在劳动保障制度和国内最为相似的法国，个人被迫失业时，失业期间的收入依旧更多来源于政府支付的失业保险金，法定经济补偿金很少。

我认为，在市场竞争下，一项合理的制度设计应该避免过分的行政审查，从而有利于企业达成优胜劣汰的目的。同时，要鼓励企业关心员工，而不是故意寻找各种理由来规避法律。在经济困难时，被裁员工人能通过从政府部门领取失业保险，以及企业自觉支付的补偿来度过没收入的时期。

回过头来看，1994年颁布的《劳动法》设计了这套制度，只能说在《劳动法》起草阶段，我们的经验非常不足，对于如何设计出一个更符合市场经济的制度没有经验。但可悲的不在于《劳动法》制度设计不好，而在于2007年发布的《劳动合同法》没有克服《劳动法》中真正的“毛病”，反而放大了《劳动法》中的一些弊病。这些“毛病”在经济好时，常常感觉不深。在经济承压时，弊病就会被放大，给人一种问题突然涌现的感觉。

《劳动合同法》是从《劳动法》中承继过来的。当我在批评制度设计的时候，不是代表利益相关方，而是努力通过权衡利弊找到制度平衡点。