2024.07.23

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导读：学者认为，应警惕行政拘留被滥用。

作者 | 第一财经 吴斯旻

《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（下称《决定》）发布当天，赵宏转发了一条微信朋友圈，就“建立轻罪犯罪记录封存制度”划上重点，并发表评论称“举重以明轻，距离治安违法记录封存是不是也更近了？”

赵宏是北京大学法学院行政法学教授。6月底，《治安管理处罚法（修订草案）》二审稿全文在中国人大网上刊出，赵宏曾撰文评论。她认为，作为“小刑法”，《治安管理处罚法》大概是行政法领域中最直接表征国家干预与个人权利的一部法律，也最直接地反映出一个国家警察权的范围大小。

《决定》对“加强人权执法司法保障”作出部署。根据《决定》，坚持正确人权观，加强人权执法司法保障，完善事前审查、事中监督、事后纠正等工作机制，完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度，依法查处利用职权徇私枉法、非法拘禁、刑讯逼供等犯罪行为。推进刑事案件律师辩护全覆盖。建立轻微犯罪记录封存制度。

《决定》还重申“完善行政处罚等领域行政裁量权基准制度”。按照国务院办公厅此前印发的“关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见”，要坚持过罚相当、宽严相济，避免畸轻畸重、显失公平；平等对待公民、法人和其他组织。

“尊重每一个人的人格尊严，避免‘小过重罚’和公权扩张对个人自由和权利的侵害，我认为这是此次三中全会释放出的积极信号。”赵宏在接受第一财经专访时表示。

“封存”轻微犯罪记录

第一财经：你为何会一直关注违法记录封存问题？《决定》提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，如何理解“轻罪”？又该怎样“封存”？

赵宏：《决定》中提出“建立轻微犯罪记录封存制度”适用于刑事犯罪领域。同时，法律中有个经常被提及的概念，叫做“举重以明轻”，即如果有一个行为（‌举重）‌在法律中没有被判罚，‌那么对于一个更轻的行为（‌明轻）‌，也不应该判罚。所以，在行政处罚领域，也应该建立起犯罪记录封存制度。

长期以来，我国犯罪附随效果相当严苛，严苛程度甚至超出犯罪行为本身。只要是受刑人员，无论其所犯之罪是重罪还是轻罪，不仅会有行业禁入、资格受限、利益减损的惩罚，其犯罪附随效果甚至会累及亲属家人。因违反治安管理处罚法，当事人及亲属“终身受困”的现象也屡有发生。

比如，有读者给我来信称，因为其打牌赌钱，女儿师范毕业后没法当老师；也有读者反映，因为邻里间发生争执，他在邻居门上喷漆，后被拘留5天，罚款500元。没承想，因为背负行政处罚记录，他求职屡屡受阻，连滴滴司机都做不成，只能靠打零工维持生计。甚至于打零工时，他也不敢表现得太优秀，以免被提拔。提拔时，人力人员会再次翻阅、审核个人档案。

去年底，全国人大常委会法工委取消某地对涉电诈犯罪人员亲属的权利限制，并提出“支持有关主管部门在全国范围内部署开展自查自纠”，但迄今为止，地方层面鲜有公开相关清除工作的进展。

目前，在《治安管理处罚法（修订草案）》和《刑事诉讼法》中，已对未成年人的违法记录封存问题作出回应。比如，《治安管理处罚法（修订草案）》提出“对违反治安管理处罚时不满十八周岁的人，违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供”，但该修正草案同时明确，“监察机关、司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询”。由于“有关单位”范围不明，该法条很容易在实践中被不当扩大。

更重要的是，违法记录的封存仅限于未成年人，对于成年人而言，仍可能因为轻罪或治安违法，导致终身受到社会歧视。

根据公开数据，每年犯罪人群在100万-150万人左右，被治安管理处罚的人群则达到800万人，这是一个异常庞大的数字。如果不去建立针对轻罪和行政处罚记录的封存制度，可以想见，未来将有越来越多的人因为违法记录，无法回归社会。这既有违“法律平等保护每个公民的权益”的原则，也会带来更大的社会治理成本。尤其是在数字时代，违法记录可能会导致当事人及家庭终身囚禁于“数字监狱”。

犯罪记录封存，在技术上和程序上不难实现。在行政法里，我认为一般情况下，个人违法犯罪记录应该保留1-2年，最多3年。

那么，违法犯罪记录为何长期难以消除？这和执法司法机关以及部分社会公众长期存在的“重罚/刑心理”有关，他们认为违法犯罪记录起到强有力的震慑作用，可以一定程度上预防犯罪的发生和前科者的再犯罪。但“宪法上每个人的权利都应该受到保护”，这就包括个人信息的被遗忘权。与此同时，将违法记录的长期存留，乃至暴露于人前，会导致“小过重罚”，也不符合“过罚相当”的法治原则。

简言之，个人权利高于公共管理目的，这是法治社会的要求。《决定》有关“建立轻微犯罪记录封存制度”的提法，让法律工作者看到了更大的希望。

加强人身权保护

第一财经：《决定》提出“完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度，依法查处利用职权徇私枉法、非法拘禁、刑讯逼供等犯罪行为。”在具体落地上，你希望解决行政拘留、刑事羁押等方面的哪些问题？

赵宏：当前，刑讯逼供和非法拘禁等现象仍有发生，这本质上还是对个体权利的不尊重，尤其是人身自由是一个人最基本的权利。我很欣喜地看到《决定》体现出对人权的重视。下一步，司法机关限制人身自由的刑罚和执法机关对微罪和轻罪处以拘留的处罚，仍需要进一步完善相关程序和入罚标准。

在全球大多数国家，仅有司法机关可以采取剥夺或限制人身自由的惩戒措施，我国允许公安执法机关拥有治安拘留权存在特殊的历史原因——新刑法于1997年才颁布，在此之前，公安执法机关长期承担打击部分刑事犯罪的责任。新刑法落地至今，“行政拘留”一直作为公安机关被保留的行政事项。公安机关既当裁判员，又当运动员，这导致实践中，行政拘留可能被滥用。

我曾在一篇文章中列举出，从《治安管理处罚法》的现行规定来看，在53种治安违法行为中，有50种违法行为可被处以行政拘留。《治安管理处罚法（修订草案）》将应予治安处罚的行为从原来的53条增加至62条，其中也仅有3条没有直接规定拘留。由此来看，行政拘留几乎覆盖了《治安管理处罚法》绝大部分的应罚行为。一定意义上，《治安管理处罚法》成了“剥夺人身自由的行政拘留法”。

尽管被处罚人对拘留决定不服可申请复议提起诉讼，并在复议和诉讼等救济程序中寻求律师帮助，但事实上这些措施难以发挥作用。其一，行政拘留的事前听证制度没有确立；其二，行政拘留的“暂缓执行”难以申请；其三，我在实践中发现，如果被拘留者事后起诉公安机关，胜诉的可能性也极低。

《决定》中提出“加强人权执法司法保障，完善事前审查、事中监督、事后纠正等工作机制”“（健全）监察权、侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制”。近期，最高检已明确加大对“小过重罚”等问题的监督，这将有利于完善事中监督机制。聚焦到行政拘留方面，我希望事前、事中和事后的程序性约束机制和救济渠道能够进一步健全。

另外值得注意的一点是，部分基层执法机构，可能因为人力配备不足，进行“公务外包”，“外包”人员如果法律意识不足，则可能出现暴力执法，这也会对公民的人身权造成伤害。《决定》提出“完善基层综合执法体制机制”，我认为不能片面理解为“行政处罚权会进一步下放”。相反，为了确保执法人员具备相应的执法能力和资质，有的时候需要提高行政处罚权的层级；即便是进行处罚权下放，也应该加强执法监管和评估工作。

针对刑事羁押，我认为《决定》中提出的“推进刑事案件律师辩护全覆盖”非常有价值，也传达出了一个法治完善的积极信号。

在过往不少刑事案件中，律师是否由政府指派，是否允许聘请外地律师，律师何时能够介入案件，当事人何时能够和律师见面等，均存在一定的不确定性，当事人可能因此失去一个获得合法辩护的机会。